Processo Judicial Tributário

Processo Judicial Tributário

Sumário: I - Introdução. O problema da proteção dos direitos subjetivos e interesses legítimos do cidadão. II - O direito à proteção jurisdicional. 1) A jurisdição do poder judiciário e a separação de poderes. III –Limites da competência para legislar sobre o processo judicial. IV) O controle da constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público pelo Poder Judiciário. A) A inconstitucionalidade da súmula vinculante nº10 por violação da inafastabilidade do controle jurisdicional e do livre acesso à justiça. B) Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a possibilidade de sua modulação por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social: a inconstitucionalidade das leis nº 9.868/99 (art. 27) e nº 9.882/99 (art. 11). VI) O âmbito do controle de constitucionalidade e de legalidade e o “judicial review” dos atos do Poder Público através do processo tributário. A) O mandado de segurança e a inconstitucionalidade da restrições de concessão de liminar em matéria tributária. B) A inconstitucionalidade da supressão parcial do efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal e da supressão do mesmo efeito na apelação. C) A ação anulatória e os embargos à execução fiscal: possibilidade de conexão. D) A ação de consignação em pagamento e a possibilidade de tutela específica que assegure o resultado prático da demanda ainda que sujeita ao duplo grau de jurisdição.

 

I - INTRODUÇÃO. O PROBLEMA DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS E INTERESSES LEGÍTIMOS DO CIDADÃO.

Na comemoração do 35º ano de Simpósio Nacionais o ilustre Professor Ives Gandra nos convida a refletir sobre o “Processo Tributário Judicial”, em face das inúmeras modificações legislativas que pretenderam regular, ou mais precisamente, restringir a tutela jurisdicional, com reflexos diretos no campo da tributação e nos direitos dos contribuintes.

Para ilustrar a relevância do tema, basta lembrar que há mais de meio século, o insigne jurista portenho Rafael Bielsa já chamava atenção para o problema essencial da proteção jurisdicional dos direitos e dos interesses legítimos dos cidadãos, qualquer que seja a esfera e a índole dos direitos subjetivos de que se cogite (privados ou públicos), face ao avanço do Poder Público que, sob a invocação do “interesse social”, na realidade pretende aumentar o poder do Estado em detrimento dos direitos dos cidadãos constitucionalmente assegurados.

Com inigualável poder de síntese o festejado jurista demonstra que “se trata, no fundo, de reduzir o direito do indivíduo, de submetê-lo ao chamado ‘interesse geral’ com os diversos rótulos, v. gr., a ‘ordem pública’, o ‘interesse social’ que quase sempre se resolve num incremento do poder da autoridade, e não num aumento do direito dos membros do corpo social, considerados estes em inferioridade de situação. É dizer, que com frequência se mutila o direito de uns, não para aumentar o direito dos demais e chegar assim a um equilíbrio harmônico e orgânico, senão para ampliar o poder – geralmente discricional – da autoridade, seja por iniciativa dela própria, seja por falsa concepção de alguma função do Estado”1 .

Enfocando o tema sob o ponto de vista do Direito Tributário, Bielsa considera que “o problema jurídico mais importante de todo o sistema tributário consiste na proteção do contribuinte ante a arbitrariedade legislativa e administrativa”2 .

Atento às advertências da melhor Doutrina, nosso Legislador Constituinte foi cauteloso e pródigo não só na extensa declaração dos direitos individuais, como na explicitação das garantias com as quais pretendeu assegurar os direitos formalmente declarados, sendo que em relação a estas últimas, não se restringiu à clássica e irrestrita franquia do acesso ao Poder Judiciário, mas incorporou os avanços havidos nos procedimentos contenciosos administrativos como integrantes e limitativos da atividade do Estado, já ressaltados pela Doutrina 3.

Não obstante todas as advertências da Doutrina e todas as cautelas tomadas por nosso Poder Constituinte originário, passados mais de dez anos da promulgação da Constituição, verifica-se que a “falsa concepção” da “função do Estado” delatada por Bielsa persiste por parte de alguns Agentes do Poder Público que, por ignorância do alcance dos preceitos constitucionais, insistem na subliminar e gradual tentativa de supressão das garantias asseguradas pela Constituição que um dia juraram obedecer.

É o caso, por exemplo, da restrição ou modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei n. 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), da reedição de restrições para a concessão de medida liminar em mandado de segurança em matéria tributária (art7º, § 2º da Lei nº 12016 de 07/08/09), e da supressão do efeito suspensivo dos embargos (cf. Arts. 587, 588, 739 §1º, 739-A, §§ 1º e 2º do CPC) e da apelação (Art. 520, inc. V do CPC) nas execuções fiscais mesmo após o oferecimento de garantia; esses artifícios não somente restringem e obstruem o exercício regular dos direitos de defesa constitucionalmente assegurados aos contribuintes em matéria tributária, mas retardam a conscientização e a pronta correção dos equívocos e ilegalidades perpetrados pelas autoridades que integram o Poder Público. As funestas conseqüências do vilipêndio ao direito já foram expostas por Ruy Barbosa4  há mais de século, demonstrando que “quando a relaxação, (...), a anarquia administrativa tocaram o auge, é que se mandam entre-fechar, em torno do poder, as janelas à claridade, e estabelecer, com a luz crepuscular, o silêncio amigo das coisas vedadas. Há aqui uma inversão, que nos atordoa.”

Mas como se demonstrará, ao contrário do que pretendem fazer crer alguns reformistas, a tão criticada Constituição de 1988 não é um repositório de normas esparsas, independentes e desconexas entre si ou de declarações líricas e ingênuas, mas sim um sistema eficaz de princípios e normas jurídicas que se destinaram funda-mentalmente a regrar, refrear e limitar a atividade  estatal, especificamente o exercício do “Poder de Tributar”, face aos direitos individuais nela enumerados, que o Estado Democrático de Direito por ela constituído se destina a assegurar.

Ver-se-á que o Legislador Constituinte não manifestou uma vontade condicional, ou uma vontade perplexa, mas uma vontade afirmativa e unívoca, no sentido de prevenir e evitar arbitrariedade legislativa e administrativa, aparelhando os indivíduos de instrumentos bastante eficazes para a defesa dos direitos declarados na Constituição.

II - O DIREITO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL.

Castro Nunes há muito ensinava que “o direito à jurisdição é um corolário do primado da lei, isto é, do princípio da legalidade que domina toda a atividade do Estado”5, asseverando que “o direito à proteção jurisdicional está implícito como garantia resultante da forma de governo e dos princípios” consignados na Constituição “porque inerente à segurança dos direitos, condição da paz social, do bem-estar e da prosperidade do povo”  assegurados no Preâmbulo da Constituição.

Por outro lado é pacífico em Doutrina o entendimento explicitado por Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de que “exigências constitucionais não podem ficar submetidas à previsão (ou não) de vias processuais adrede concebidas para a defesa dos direitos em causa. Não se interpreta a Constituição processualmente. Pelo contrário, interpretam-se as contingências processuais à luz da Constituição. Por isso, os caminhos processuais têm que se alargar, com base na interpretação e na analogia (se insuficientes as previsões normativas vigorantes), para abrir espaço à passagem e cômoda instalação de direitos que emergem das imposições constitucionais."6  

Em suma, como afirma Canotilho, o “coroamento do Estado de Direito”, concretiza-se pela existência de uma “proteção jurídica individual sem lacunas” para a qual se exige um “procedimento justo e adequado de acesso ao direito e à realização do direito” assegurados através de uma série “garantias gerais de procedimentos e processo” 7

1) A JURISDIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO E A SEPARAÇÃO DE PODERES.

Ciente da relevância e da necessidade de maior rapidez na imediata restauração do direito violado, o Legislador Constituinte de 1988 modificou inteiramente a redação do Inciso 4º do artigo 153 da antiga Constituição de 1969, assegurando a proteção irrestrita do Poder Judiciário a toda situação de lesão ou ameaça de violação de direito8. Nesse sentido a Jurisprudência tem reiterado que “o direito constitucionalmente assegurado de acesso à justiça, insculpido no art. 5º, XXXV, da Carta Magna, não pode ser obstaculizado por qualquer medida, de natureza judicial ou não”, vez que “a inafastabilidade do controle jurisdicional é princípio geral do processo civil, consubstanciando garantia basilar do próprio Estado de Direito”9 .

Ao interpretar o postulado da reserva constitucional de jurisdição a Suprema Corte explicita que “a essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. (...) O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania nacional. Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais, (...), quando incidir em abuso de poder ou em desvios inconstitucionais, no desempenho de sua competência (...). (...). A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - (...) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.”10

Embora detendo a primeira e a última palavra na interpretação do Direito, isto não significa que as decisões do Poder Judicial estejam imunes ao controle jurisdicional, pois como já assentou a Jurisprudência do E. STJ: "A atribuição ao Judiciário do controle das leis mediante o juízo de valor da proporcionalidade e da razoabilidade da norma legal não pretende substituir a vontade do juiz. Antes, a este cabe pesquisar a fidelidade do ato legislativo aos efeitos essenciais da ordem jurídica, na busca da estabilidade entre o poder e a liberdade. Os Magistrados devem obediência ao princípio geral da razoabilidade de suas medidas e atos. Trata-se de um princípio com reflexos, portanto, processuais. Nenhuma medida judicial pode ser "desarrazoada", arbitrária, absurda (...) Ademais, a razoabilidade é um fundamental critério de apreciação da arbitrariedade legislativa, jurisdicional e administrativa, porque os tipos de condutas sancionadas devem atender a determinadas exigências decorrentes da razoabilidade que se espera dos Poderes Públicos. (...) Uma decisão condenatória desarrazoada, por qualquer que seja o motivo, será nula de pleno direito, viciada em sua origem, seja fruto de órgãos judiciários, seja produto de deliberações administrativas ou mesmo legislativas, eis a importância de se compreender a presença do princípio da razoabilidade dentro da cláusula do devido processo legal (...).”11

Revestido de autoridade para interpretar e fazer respeitar os direitos e poderes constitucionalmente outorgados, reprimindo qualquer ato que lhes seja contrário, o Poder Judiciário, criado e definido na própria Constituição como poder independente, detém o monopólio da função jurisdicional nacional12, que por sua vez incide sobre toda e qualquer questão que envolva lesão ou ameaça a direito13  e resulte da aplicação da Constituição, das leis e Tratados, acompanhando em toda a sua extensão, a competência dos Legislativos e dos Executivos14 dos entes federados, no campo reservado à ação de uns e de outros.

Assim, em nosso sistema constitucional a competência jurisdicional do Poder Judiciário é partilhada na própria Constituição, e se exerce através de duas ordens paralelas de Juízes e Tribunais, autônomas e independentes15 (Justiça Federal e Justiças Estaduais), cada qual com competências distintas e não subordinadas, mas antes coordenadas, “ex aequo”, no mesmo pé de igualdade, por dois Tribunais Federais Superiores (STF e STJ), que são incumbidos de exercer, nos limites das respectivas competências em última instância, o controle da constitucionalidade das leis e atos dos Poderes Públicos, bem como a uniformidade jurisprudencial na aplicação do direito federal, que no caso brasileiro, se dá em instâncias de superposição 16.

Incumbido pelo povo da guarda e defesa da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte, ao Judiciário atribuiu-se função de particular importância na repressão do abuso de Poderes no Estado Federal eis que, caracterizando-se este como um regime de poderes limitados, ao Judiciário cumpre o irrenunciável e excelso encargo de apreciar em última instância, se os atos dos Poderes Públicos, cuja aplicação perante ele se questiona, efetivamente se inserem na competência constitucional do poder que emanam, ou seja, cabe-lhe a última palavra sobre a constitucionalidade formal e material (intrínseca) das leis e atos dos Poderes Públicos. Nessa ordem de idéias, o E. Min. Celso Mello, certamente um dos mais ilustres e cultos juristas de nosso país, enfatizou que “se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas”17 .

III – LIMITES DA COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE O PROCESSO JUDICIAL.

No que toca à competência constitucional para legislar sobre o processo Judicial, não há dúvida quanto à exigência constitucional de reserva de Lei ordinária para as normas de direito processual, sendo que a Suprema Corte recentemente reiterou que “com o advento da Constituição Federal de 1988, delimitou-se, de forma mais criteriosa, o campo de regulamentação das leis e o dos regimentos internos dos tribunais, cabendo a estes últimos o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual (CF, art. 22, I), bem como às garantias processuais das partes, ‘dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos’ (CF, art. 96, I, a)”, definindo que “são normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição”18 .

Ao explicitar as consequências jurídicas da reserva constitucional de lei  a Suprema Corte esclarece que, “o princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal.”19

Realmente, é elementar e nos lembra a melhor Doutrina, que “as Constituições não foram feitas para criar direitos do povo, mas unicamente para reconhecê-los e conservá-los, e se alguns são especialmente numerados e conferidos é somente porque eles são mais importantes, e ordinariamente expostos a invasões”20 , donde é axiomático que os direitos fundamentais, assegurados na Constituição, constituem uma intransponível “fronteira comum a todos os Poderes do Estado”, de tal modo que “o que se segue da declaração constitucional dos direitos fundamentais é que a lei, sob o pretexto de os regular, não pode suprimi-los.”21 .

Nossa Constituição de 1988 expressamente garante que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A expressão “devido processo legal” (latu sensu), cunhada na longa evolução interpretativa da jurisprudência americana22, refere-se de um lado, ao conjunto dos procedimentos legislativos, judiciais e administrativos que devem juridicamente cumprir-se para que uma lei, sentença ou resolução administrativa que se refira à liberdade individual seja formalmente válida (aspecto adjetivo ou processual do devido processo), e de outro lado, aos requisitos de ordem, segurança e justiça que devem revestir estes atos estatais de modo a não lesionar indevidamente a liberdade jurídica individual assegurada e pressuposta como intangível pela Constituição (aspecto substantivo do devido processo legal).

Em seu aspecto substantivo (“susbtantive due process”), a garantia do devido processo legal exige que exista uma substancial, razoável e proporcional relação entre a lei ou resolução administrativa e a finalidade ou motivação, respectivamente invocadas pelo legislador ou pelo administrador para impor sanções ou restrições às liberdades individuais constitucionalmente asseguradas. Caio Tácito ressalta que “em sentido equivalente, o direito alemão adotou o princípio da proporcionalidade, ou o princípio da proibição de excesso, conferindo-lhe a natureza de norma constitucional não escrita, que permite ao intérprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas contra os direitos fundamentais”23. Bernard Schwartz24 sintetiza concluindo que “a cláusula do devido processo protege ‘a vida, a liberdade, ou a propriedade’”.

Corroborando estes preceitos de inegável juridicidade nossa Suprema Corte assentou que “a imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (...), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária”25 . Nessa ordem de ideias a Suprema Corte na voz do ilustre Min. Celso Mello esclarece que: “a essência do substantive due process of law, reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. (...) A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, como já referido, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas. (...) Conclui-se, portanto, que, exteriorizando a norma legal, conteúdo tisnado pelo vício da irrazoabilidade, vem, o legislador, em tal anômala situação, a incidir em causa configuradora de excesso de poder, o que compromete a própria função jurídico-constitucional dessa espécie normativa.”26

IV) O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO PELO PODER JUDICIÁRIO.

No regime da Constituição vigente, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público deferido ao Poder Judiciário, pode ser exercido por via de defesa (controle difuso), “incidenter tantum”, por todos os juízes e Tribunais, com efeitos “inter partes”, ou por via de controle concentrado (ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal )27, com eficácia “erga omnes”28,  esta última reservada à exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal (cf. art. 102, inc. I, alínea “a” da CF/88). Quando proclamada por Tribunais, a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público está sujeita ao princípio da reserva de Plenário (art. 97 da CF/88), não podendo ser proclamada pelos Órgãos fracionários dos Tribunais29 (Câmaras, Grupos de Câmaras, Turmas ou Seções) que, embora possam afastar "incidenter tantum" a aplicação da lei ou ato normativo, confirmando a prejudicial de sua ilegitimidade constitucional, tal como ocorre com os juízes singulares30 , que não dispõem de poder para declaração da inconstitucionalidade das leis com efeito “erga omnes”.

A) A INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº10 POR VIOLAÇÃO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL E DO LIVRE ACESSO À JUSTIÇA.

A recente edição da Súmula Vinculante nº 10 do STF (“Viola a cláusula de reserva de plenário” - CF, artigo 97 - “a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”), tem suscitado dúvidas e perplexidade, eis que com base nela pretende-se sustentar que os juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais não mais poderiam afastar "incidenter tantum" a aplicação da lei ou ato normativo, confirmando a prejudicial de sua ilegitimidade constitucional, antes de uma declaração formal de inconstitucionalidade pelo plenário daqueles Tribunais.

A par de sua redação imprecisa, que confunde conceitos inconfundíveis (“controle concentrado” e “controle difuso” de constitucionalidade, cujos pressupostos e efeitos não se confundem), e da incongruência com o teor dos acórdãos com base nos quais foi proclamada, a referida súmula vinculante não obsta, nem poderia obstar, a que juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais pudessem afastar, “incidenter tantum”, a aplicação da lei ou ato normativo pela prejudicial de sua ilegitimidade constitucional, pois como exaustivamente demonstrado acima, nem mesmo a lei (quanto mais uma súmula) poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça ao direito e à Constituição (art. 5º inc. XXXV da CF/88), vez que incidindo sobre toda e qualquer questão que envolva lesão ou ameaça a direito e resulte da aplicação da Constituição, a competência jurisdicional dos juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais obviamente implica nos consectários lógicos de interpretar a Constituição e de fazer respeitar os direitos e poderes constitucionalmente outorgados, reprimindo qualquer ato que lhes seja contrário. Nesse sentido a Suprema Corte já assentou que “o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais - por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais - não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República”31 .

Pretender que juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais não pudessem afastar, “incidenter tantum”, a aplicação da lei ou ato normativo inconstitucional no caso concreto sob julgamento, por prejudicial de sua ilegitimidade constitucional, significa não somente esvaziar por completo a competência jurisdicional dos Juízes singulares e órgãos fracionários do Tribunais, destituindo-lhes de suas atividades típicas, mas transformar o Poder Judiciário em contencioso da mera legalidade dos atos do Poder Público, equiparável aos contenciosos administrativos de legalidade, o que não se pode consentir, sob pena de comprometer a independência, neutralidade e dignidade das irrenunciáveis funções cometidas ao Poder judiciário pela Constituição.

Muito ao revés, incumbido pelo povo da guarda e defesa da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte, ao Judiciário (e portanto aos Juízes singulares e órgãos fracionários do Tribunais) atribuiu-se as excelsas e irrenunciáveis funções, não só de interpretar e fazer respeitar, os direitos e poderes previstos na Constituição, mas de prontamente reprimir qualquer ato que lhes seja contrário ou praticado com abuso dos poderes constituídos, o que obviamente legitima a intervenção jurisdicional de juízes e órgãos fracionários do Tribunais, não só para interpretar a Constituição, mas para afastar prontamente a aplicação do ato inconstitucional no caso concreto submetido a julgamento; estas últimas, por consubstanciarem atividades típicas dos Juízes e Tribunais, não importam em usurpação das atribuições de outros Poderes da República, e muito menos em violação à “cláusula de reserva de plenário” que por, afetar exclusivamente ao controle concentrado de constitucionalidade, obviamente não se aplica ao controle difuso de constitucionalidade, sob pena de violação ao livre “acesso à justiça, insculpido no art. 5º, XXXV, da Carta Magna, que por sua vez, não pode ser obstaculizado por qualquer medida, de natureza judicial ou não”, pois “a inafastabilidade do controle jurisdicional é princípio geral do processo civil, consubstanciando garantia basilar do próprio Estado de Direito” 32..

Nesse sentido a Jurisprudência da Suprema Corte já assentou que “o Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República, ainda que essa atuação institucional se projete na esfera orgânica do Poder Legislativo. Não obstante o caráter político dos atos parlamentares, revela-se legítima a intervenção jurisdicional, sempre que os corpos legislativos ultrapassem os limites delineados pela Constituição ou exerçam as suas atribuições institucionais com ofensa a direitos públicos subjetivos impregnados de qualificação constitucional e titularizados, ou não, por membros do Congresso Nacional”33 , eis que “o inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida”, ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.”34 

B) OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E A POSSIBILIDADE DE SUA MODULAÇÃO POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL: A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS Nº 9.868/99 (ART. 27) E Nº 9.882/99 (ART. 11).

Quanto aos seus efeitos, afinada com a melhor Doutrina, a Suprema Corte sempre entendeu que a declaração de inconstitucionalidade de lei “reveste-se, ordinariamente, de eficácia “ex tunc” (...), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”35 e, considerando o efeito repristinatório que lhe é inerente , importa em “restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade”36  , alcançando inclusive, os atos pretéritos praticados com base na norma inconstitucional, eis que “o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do poder público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos validos - a possibilidade de invocação de qualquer direito”37 .

Nessa mesma ordem de idéias, ao tratar sobre os efeitos reflexos da declaração de inconstitucionalidade sobre os lançamentos fiscais, o E. STJ recentemente esclareceu que “a inconstitucionalidade é vício que acarreta a nulidade ex tunc do ato normativo, que, por isso mesmo, já não pode ser considerado para qualquer efeito” e, “embora tomada em controle difuso, a decisão do STF tem natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive para o STJ (CPC, art. 481, § único), e com a força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05). (...)” 38.

Consubstanciando atividade essencialmente realizadora do Direito, inteiramente vinculada e subordinada aos princípios da legalidade do tributo e da Administração (arts. 37 e 150, inc. I da CF/88; arts. 97 e 142 do CTN), a atividade administrativa do lançamento tributário necessariamente há de conformar-se com a Constituição e com a interpretação que lhe emprestam a Suprema Corte e o E. STJ, só podendo se efetivar nas condições e sob os pressupostos estipulados em lei válida, donde decorre que ante a formal declaração de inconstitucionalidade ou invalidade da lei pela Suprema Corte, deslegitimam-se todos os lançamentos nela fundados.

Entretanto, ao regulamentar o processo e julgamento controle concentrado da constitucionalidade exercido pela Suprema Corte, através das ações direta de inconstitucionalidade”, “declaratória de constitucionalidade” e da “argüição de descumprimento de preceito fundamental”, o legislador ordinário estabeleceu (art. 27 da Lei n. 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99) que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Já por consubstanciarem “prerrogativas jurídicas da liberdade” e por possuírem “extração constitucional”, os juízos de inconstitucionalidade exarados nas referidas ações não se expõem, nem devem submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental” vez que “a relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito”.

Nesse sentido já assentou a Suprema Corte na proficiente lição do E. Min. Celso de Mello que: “A invocação das razões de Estado - além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de justificação de medidas legislativas - representa, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica. Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental. A defesa da Constituição não se expõe, nem deve submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental. A relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito. Se, em determinado momento histórico, circunstâncias de fato ou de direito reclamarem a alteração da Constituição, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, para ajustá-la, desse modo, às novas exigências ditadas por necessidades políticas, sociais ou econômicas, impor-se-á a prévia modificação do texto da Lei Fundamental, com estrita observância das limitações e do processo de reforma estabelecidos na própria Carta Política. (...) O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional.”39 

Assim, desde logo verifica-se que as “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” - invocados pela legislação para “justificar” a restrição ou modulação temporal dos efeitos da decisão da Suprema Corte julgamento controle concentrado da constitucionalidade -, a par de não consubstanciarem fundamento idôneo de justificação da medida legislativa de restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, viola flagrantemente a garantia indisponível do “due process of Law” assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), eis que mostrando-se destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, a restrição aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, representa inaceitável desprezo pela Constituição em detrimento do direito dos jurisdicionados aos efeitos da declaração, que se pode converter em prática governamental consentida, com o beneplácito da Suprema Corte, o que não se pode admitir do Estado de Direito como o nosso.

A impossibilidade constitucional de relativização ou modulação dos efeitos dos juízos de inconstitucionalidade, já foi há muito demonstrada pela melhor Doutrina na voz de Francisco Campos40  que, com a costumeira proficiência, assevera que:

“Desde que violem norma constitucional, seja qual for a natureza dessa norma, os atos são nulos, inválidos ou ineficazes, por não caber a nenhum poder a competência de sanar a nulidade dos próprios atos ou de atos emanados de outro poder. (...). ... no direito constitucional, a presunção absoluta é que as regras relativas não só à competência, como ao processo a ser observado na gestação dos atos não podem ser derrogados sem que da derrogação resulte a nulidade insanável dos atos. É, com efeito, presunção absoluta que as regras de competência, como do processo pelo qual se exercerá foram estabelecidas na Constituição por motivo de serem considerados essenciais, necessários e inderrogáveis. Não se pode, com efeito, presumir que a Constituição contenha normas cuja observância possa ser dispensada por qualquer autoridade, muito menos pela autoridade cuja competência foi avassalada ou invadida por outra, cuja incompetência para o ato era manifesta, por se entender que a competência constitucionalmente reservada, de modo exclusivo, a um poder se entende recusada aos demais. As normas constantes da Constituição tem por si, ou só pelo fato de constarem da Constituição, a presunção de essencialidade, incondicionalidade e inderrogabilidade. Assim, aos atos inconstitucionais não se aplica a teoria das nulidades do direito privado e do direito administrativo, nem se pode conceber que à semelhança do que ocorre no direito privado e no direito administrativo, se possam admitir gradações nas nulidades, ou a sua classificação em absolutas e relativas, insanáveis e sanáveis. (...) Tal conclusão contraria, porém, de modo frontal, as características fundamentais do regime constitucional, em que não é admissível que um poder admita que outro partícipe de sua competência exclusiva, ou que esta possa ser partilhada, ou exercida, em comum, ou delegada ou transferida, nem de modo antecipado e, muito menos, por assentimento posterior à usurpação ou à invasão da sua competência. A competência exclusiva é, em direito constitucional, incondicional e absoluta, não cabendo à autoridade a que é atribuída consentir na sua usurpação, ou no seu exercício por outra autoridade. Se esta a exerce, ainda que a aquiescência da autoridade competente seja expressa, a priori ou a posteriori, tal aquiescência não convalida o ato inconstitucional. (...) Com mais razão, o princípio se impõe em direito constitucional, uma vez que a competência atribuída na própria Constituição é indeclinável e inderrogável por qualquer meio e por qualquer autoridade, pois a investidura constitucional da competência se presume incondicional; dela a autoridade não poderá dispor seja por iniciativa própria, seja mediante aquiescência posterior à sua usurpação, o que seria de muito maior gravidade do que a sua delegação espontânea. A aquiescência posterior por parte da autoridade a um ato da sua competência e que é, entretanto, praticado por outra autoridade declaradamente incompetente, só poderia legitimar ou convalidar o ato, se aquela autoridade tivesse a livre disposição da sua competência, ou se fosse juridicamente indiferente que ela própria exercesse a competência  ou que pudesse delegar o seu exercício á autoridade que se antecipou à delegação. (...) A competência não poderia ser delegada, nem era juridicamente indiferente que fosse exercida por uma ou por outra das duas autoridades. (...) O interesse público que inspirou a norma constitucional se presume em todo os casos e em qualquer hipótese. A Constituição, desde que o formalizou em norma de caráter absoluto e incondicional, subtraiu a qualquer poder a faculdade de apreciar se, embora violada a norma, o interesse público que ela entendia de resguardar, não foi prejudicada, ou não deixou de ser atendido. (...) Os atos inconstitucionais dispõem de uma sanção específica e, como todas as normas constitucionais, não só as de caráter material, como as de natureza formal, se encontram no mesmo plano ou lhes é atribuído o mesmo valor jurídico todos os atos emanados em violação de qualquer norma constitucional, sejam as relativas à competência, sejam as que dispõem sobre o processo de produção dos atos, estão sujeitos à mesma sanção, ou à invalidade resultante da inconstitucionalidade. Não há, portanto, graduação nas sanções, como é o caso na teoria da nulidade dos atos administrativos. Não há, nem pode haver, atos inconstitucionais nulos e anuláveis, ou atos inconstitucionais, absolutamente ou relativamente ineficazes, ou atos inconstitucionais susceptíveis de sanatória e atos inconstitucionais cuja inconstitucionalidade não possa ser sanada.”

Nessa ordem de ideias ao fixar os limites de auto-contenção de suas  atribuições constitucionais a Suprema Corte recentemente assentou que “não cabe, ao Poder Judiciário, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anômala condição de legislador positivo (...), para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes.”41 

Diante de tão eloquentes, exaustivos, e judiciosos pronunciamentos da Melhor Doutrina e da própria Suprema Corte demonstrando, não só irrazoabilidade das restrições dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com violação ao princípio do devido processo legal em seu aspecto substantivo, nem só inidoneidade dos “fundamentos” que justificariam a instituição das restrições aos efeitos da declaração (“razões de segurança jurídica” ou de “excepcional interesse social”), mas a manifesta violação ao princípio da separação de poderes (art. 2º da CF/88) que enseja, subvertendo a função do Poder Judiciário e minimizando os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental, com preocupante fator de ruptura e de desestabilização político-jurídica, a rigor nada mais seria necessário acrescentar para constatar a manifesta inconstitucionalidade das restrições dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade estabelecidas pelo art. 27 da Lei n. 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99.

Releva finalmente notar as funestas consequências e novos atentados aos princípios constitucionais da legalidade da Tributação e da Administração bem como aos direitos adquiridos do contribuintes, que adviriam - seja no campo do lançamento, seja no campo da repetição do indébito -, caso a Suprema Corte açodada e imprudentemente aplicasse a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei tributária, de modo que a declaração de inconstitucionalidade só tivesse “eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, como pretendem os malsinados dispositivos legais.

Relativamente aos efeitos no lançamento tributário, é elementar e está expresso na Constituição (art. 150, inc. I da CF/88) e na Lei Complementar (CTN - arts. 114 a 116 e 139), que a obrigação tributária e o crédito dela decorrente somente surgem com a ocorrência do fato gerador, e que a formalização do crédito tributário por via do ato declaratório do lançamento se rege e há de reportar-se à lei vigente à data da ocorrência do fato gerador, ainda que a mesma venha a ser posteriormente modificada ou revogada (cf. art. 144 - CTN); é o que Ruy Barbosa Nogueira42 , louvando-se em Gaston Jéze e em Doutrina43  universalmente aceita, denomina de “direito adquirido ao imposto”, sendo despiciendo lembrar, que o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição de 1988, impõe o mais absoluto respeito ao “direito adquirido”, impedindo que seja ele afetado sequer por lei posterior. Dos aludidos preceitos resulta claro que uma vez proclamada a inconstitucionalidade de uma lei tributária pelo Poder Judiciário, em face do princípio da legalidade do tributo, todos os lançamentos nela fundados se tornam ilegais e inconstitucionais, pois é cediço, não só que o ato nulo não convalesce, nem gera direitos, como contamina de nulidade todos os atos subseqüentes nele fundados.

Da mesma forma, também é elementarmente sabido, que o direito à repetição do indébito tributário, seja em razão de erro de fato ou de direito, decorre diretamente da própria Constituição e encontra seu fundamento jurídico nos princípios da legalidade da Tributação e da Administração constitucionalmente assegurados (arts. 37 e 150, inc. I da CF/88) que, como ensina Brandão Machado44 , consubstanciam, não só o “fio diretor do comportamento da administração pública”, mas também a “fonte” do direito público subjetivo do indivíduo de não ser tributado senão exatamente como prescreve a lei, cuja inobservância enseja violação do direito de quem paga o tributo, que por sua vez adquire, no exato momento em que cumpre a obrigação tributária indevida, os direitos ao crédito e à pretensão contra a Fazenda Pública, da restituição do indébito.

A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no campo tributário, - de modo que esta só tenha “eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, tal como determinam os malsinados dispositivos -, resulta que, embora julgada inconstitucional a lei tributária, poderiam ser reputados “válidos”, não só os lançamentos com base nela editados, mas os recolhimentos efetuados com base em lei inconstitucional, o que não somente implica em total subversão do principio da legalidade da tributação, há pouco lembrado, mas na instituição de um verdadeiro estado de perplexidade social e insegurança jurídica, quanto à validade da aplicação concreta de determinada lei tributária no tempo, o que representa uma verdadeira armadilha seja para o contribuinte que ingenuamente cumpriu a lei inconstitucional (e não pode reaver o pagamento indevido), seja para aquele que contra ela se rebelou através do devido processo legal (acaba tendo o lançamento impugnado mantido com base em lei inconstitucional).

Felizmente, antevendo a tendência de atentados às garantias constitucionais e a usurpação dos direitos do povo já prevista pela melhor Doutrina há mais de meio século, a Suprema Corte na judiciosa voz do Eminente Min. Marco Aurélio recentemente proclamou que “a fixação de efeito prospectivo a decisão no sentido da glosa de tributo disciplinado em norma não compatível com a Constituição implica em estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando à feitura de caixa, com enriquecimento ilícito por parte do Estado - gênero -, em detrimento dos contribuintes  no que já arcam com grande carga tributária”45  .

VI) O ÂMBITO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E DE LEGALIDADE E O “JUDICIAL REVIEW” DOS ATOS DO PODER PÚBLICO ATRAVÉS DO PROCESSO TRIBUTÁRIO.

Desde logo releva notar que o “âmbito ou núcleo de proteção” dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição, não se limita à mera concessão de direitos isolados e desconexos, mas abrange um plexo de direitos interligados e convergentes para uma única finalidade de proteção pessoal e patrimonial do indivíduo contra os plenipotenciários poderes Estatais, de modo a possibilitar não só a efetiva impugnação ou contestação de lançamentos e acusações fiscais, mas o efetivo refreamento do avanço do Fisco sobre a propriedade privada legitimamente adquirida, não sendo lícito a nenhuma Autoridade Pública, nem mesmo ao Poder Judiciário, por qualquer meio (direto ou indireto), negar ou restringir ao contribuinte o livre acesso às vias judiciais e administrativas nem ao duplo grau de jurisdição, assegurado em ambas instâncias, para apreciação de eventual lesão de direito, nem impedir ou cercear durante os processos de lançamento e cobrança, o uso e gozo da propriedade ou a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo a satisfazer o débito fiscal, objeto da cobrança, antes que sejam definitivamente julgados seus pleitos.

Designados genericamente sob a expressão “direitos de defesa” e assegurados, tanto no processo judicial quanto no processo administrativo do contencioso fiscal, referidos direitos constitucionais na realidade abrangem um plexo de vários direitos conexos (direito de petição e resposta, direitos à “ampla defesa” e “recursos a ela inerentes”, ao “contraditório", ao “devido processo legal”, “livre acesso” ao Judiciário e ao “duplo grau de jurisdição”, publicidade e motivação das decisões, isonomia processual, e etc.) e ainda, todos os demais direitos inerentes aos princípios constitucionais (art. 5º, §§ 2º e 3º da CF/88), em cuja homenagem a Constituição expressamente assegurou em favor dos indivíduos, e cuja efetividade obviamente depende de uma “prestação jurisdicional” sem lacunas e com resultados práticos e tangíveis46  que efetivamente aprecie e à final decida, em pelo menos dois graus de jurisdição, todas as questões atinentes à lesão ou ameaça de direito suscitadas perante o Poder Judiciário ou perante a própria Administração.

Se assim não fosse, aqueles direitos fundamentais que a Constituição assegura seriam totalmente inócuos, não passando de garantias puramente hipotéticas e ilusórias, da mesma forma como o processo (judicial e administrativo) e o contencioso fiscal não passariam de pura farsa, destinada apenas a encobrir as ilegalidades e arbitrariedades cometidas pelo Fisco na execução das leis fiscais.

Ao tratar sobre as conseqüências jurídicas da enumeração dos direitos individuais, em memorável síntese Gilmar Ferreira Mendes ressalta que “na sua concepção tradicional, os direito fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo a) não impedimento da prática de determinado ato, seja pela b) não intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação de posições jurídicas. (...) Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse princípio dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir fundamentalmente, em uma : (1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) pretensão de revogação (Aufhebungsanspruch), ou ainda, em uma (3) pretensão de anulação (Beseitigungsanspruch). Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas pretensões adicionais: 4) pretensão de consideração (Berücksitigungsanspruch), que impõe ao Estado o dever de levar em conta a situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e (5) pretensão de defesa ou de proteção (Schutzanspruch), que impõe ao Estado, nos casos extremos, do dever de agir contra terceiros.”47 .

Por seu turno, Bernard Schwartz48 , ao descrever o sistema americano equipara o “judicial review” aos efeitos da apelação, que devolve à corte tanto o reexame das questões de direito como das questões de fato, entendendo que a “revisão da corte deve decidir todas as relevantes questões de direito, interpretar disposições constitucionais e legais, e determinar o sentido ou a aplicabilidade dos termos de qualquer ação administrativa”. Em seu aspecto positivo, a corte deve compelir a ação administrativa ilegitimamente negada ou irrazoavelmente retardada. Em seu aspecto negativo, a corte deve deter e afastar atos administrativos, decisões e conclusões reputados: (a) arbitrários, caprichosos, com abuso de discrição, ou quaisquer outras em desacordo com o direito; (b) contrários a direito, poder, privilégio ou imunidade constitucional; (c) em excesso de competência, autoridade ou limitação legais, ou de direitos assegurados por lei; (d) sem observância a procedimento exigido pelo direito; (e) não apoiado em prova substancial (...) ou em qualquer reexame no processo de uma audiência determinada por lei; ou (f) não garantida por fatos na medida em que tais fatos estejam sujeitos a julgamento de novo pela revisão da corte. No reexame das determinações administrativas a corte deve revisar todo o procedimento ou suas partes que possam ser citadas por quaisquer das partes, e levar em consideração a regra do erro prejudicial.

Entre nós, Caio Tácito49 ensina que “o controle da legalidade não se limita, (...), aos requisitos exteriores do ato administrativo”, mas “se aplica a toda a porção vinculada da função administrativa, compreendendo a fiscalização dos elementos essenciais”, “não somente no tocante à competência ou à forma, como em relação ao objeto, aos motivos ou à finalidade pode operar o veto jurisdicional”, de tal modo que “ se o ato foi praticado com inobservância dos motivos legais ou em desacordo com o objeto estabelecido em lei, estará viciado de nulidade”. Quanto ao reexame dos fatos o festejado jurista lembra que “negar ao juiz a verificação objetiva da matéria de fato, quando influente na formação do ato administrativo, será converter o Poder Judiciário em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de referenda extrínseco” eis que “na verificação da existência material ou legal dos motivos não há senão o processo de apreensão da realidade, na sua valorização subjetiva-se a tramitação do ato administrativo”, concluindo que “a existência ou não dos motivos é matéria objetiva: a sua observação imperfeita provocará erro de fato ou de direito, sujeito ao controle da legalidade.

Na mesma linha, a Jurisprudência já assentou que o Poder Judiciário, no controle da legalidade dos atos administrativos, “atua como legislador negativo” e, portanto “pode e deve reconhecer abusos e ilegalidades cometidas pelo Poder Público e condenar a autoridade impetrada responsável na obrigação de fazer, indispensável para permitir ao impetrante o exercício do direito líquido e certo violado.50. Assim, “o ato administrativo eivado de ilegalidade pode ser anulado pelo Judiciário quando provocado, em virtude do controle judicial exercido sobre a Administração Pública” e, “se o ato foi emitido à margem dos permissivos legais”, “constatada a ilegalidade de que se reveste o ato administrativo praticado”, a anulação é dever do juiz em face da demanda aduzida em juízo, sendo uma “conseqüência lógica da constatação da ilegalidade do ato praticado pelo Agente Público”51 . Por seu turno, já assentou a Suprema Corte que “diante de decisão judicial, com plena eficácia, não cabe à Administração ou ao destinatário do cumprimento do que decidido pretender, no âmbito de sua esfera administrativa ou competência, reabrir discussão sobre a matéria, em seu mérito, objeto do decisum”, com “outra quaestio juris sobre a relação processual instaurada” uma vez que da “decisão judicial, trânsita em julgado, resulta, em favor de seus beneficiários, título de direito, que lei posterior ou ato normativo com força de lei não podem prejudicar (CF, art. 5º, XXXVI)”52

Visando ainda proporcionar a quem tem direito uma proteção jurídica sem lacunas, as novas modificações da lei adjetiva  (arts. 461, §§ 1º a 5º, 614, 615, 633 e 638 do CPC), expressamente estabelecem que o juiz deve conceder a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, sendo certo que se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente, a obrigação de fazer se converterá em perdas e danos. Nessa ordem de ideias, a Jurisprudência já assentou que “a obrigação de fazer ordenada judicialmente via ação de segurança deve ser cumprida pelo órgão ao qual pertence a autoridade impetrada”54  e que “transitada em julgado a sentença mandamental contra ato de Ministro de Estado, é a União a devedora no cumprimento da obrigação ordenada na sentença” 55.

Relembradas estas elementares premissas genéricas sobre os direitos de defesa do contribuinte, relativamente ao tema do processo tributário propriamente dito, verifica-se que a própria Lei Complementar franquia as ações de repetição do indébito (arts. 165 a 167 do CTN) e de consignação em pagamento (art. 164 do CTN), respectivamente para restituição de tributo indevidamente pago e para os caso de recusa no recebimento de tributo, enquanto que a lei ordinária (Lei 6.830/80, art. 38) estabelece que “a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública” é “admissível” em sede de execução por via de embargos, e através de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos, hipótese em que a propositura, pelo contribuinte, da ação importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Uma vez delimitadas as matérias que são objeto de tutela do processo tributário, examinemos a constitucionalidade e legalidade das restrições impostas em cada um dos processos postos à disposição dos contribuintes para assegurar o exercício de seu direito à prestação jurisdicional constitucionalmente assegurada.

A) O MANDADO DE SEGURANÇA E A INCONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÕES DE CONCESSÃO DE LIMINAR EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

Diante da relevância e da necessidade de maior rapidez na imediata restauração do direito violado, o Legislador Constituinte de 1988 de um lado, assegurou a proteção irrestrita do Poder Judiciário a toda situação de lesão ou ameaça de violação de direito56 , e de outro lado previu a garantia do mandado de segurança (art. 5º, inc. LXIX da CF/88) para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ao dissertar sobre a finalidade do writ constitucional Candido R. Dinamarco57  ensina que "a natureza e destinação do mandado de segurança exigem realmente um processo expedito, gerador de providência jurisdicional enérgica e oportuna, para que o direito líquido e certo seja acudido enquanto vive e para que a sua satisfação não seja postergada no tempo. A espera é angustiante e ocasiona danos nem sempre visíveis, o que dificulta a reparação; e, mesmo quando a reparação seja possível, o correr do tempo prolonga o estado de violação do direito, o que é frontalmente incompatível com os desígnios do constituinte, que pretendeu impor a sua observância específica e, como se disse, não através da composição pecuniária. Daí toda a exacerbada preocupação com a celeridade, (...), e daí o especial comportamento dos dispositivos da lei processual comum no processo das impetrações, com a finalidade de proporcionar julgamento rápido e cumprimento imediato (destacando-se a ausência de efeito suspensivo de todos os recursos contra sentença ou acórdão concessivo da segurança)”.

Note-se que, corroborando o ensinamento doutrinário, verifica-se que ao estender a possibilidade de acesso ao Judiciário a uma simples ameaça de violação de direito, a Constituição obviamente pressupõe a possibilidade de um adiantamento da prestação jurisdicional, que se dá através das medidas liminares ou cautelares que visam acautelar a futura lesão, razão pela qual a Doutrina58 há muito já advertia que, “a liminar não é uma liberalidade da justiça” ou do legislador, mas sim “medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos”, “para não se tornar inútil o pronunciamento final a favor do impetrante”, o que ensejaria o “total aniquilamento” do direito deste.

Nessa ordem de ideias, ao analisar a garantia do Mandado de Segurança já na vigência da Constituição de 1988, Arruda Alvim59  lembra que: “ já houve e há, no Brasil, lei(s) ordinária(s), relativas ao mandado de segurança, que restringe(m) excessivamente sua dimensão constitucional, chegando a negar, até mesmo, uma delas, a possibilidade de sobrevivência de liminar, em determinadas hipóteses (v. Lei 4.348, de 26.6.1964, art. 1º, b). Um juiz, ao se defrontar com tal restrição ao instituto, ou, outras, deverá julgar inconstitucionais as leis que as estatuam. E o fará com base razoável, pelos argumentos a seguir expostos. A função do mandado de segurança, definida pela doutrina, e, estabelecida por nossa Constituição Federal, é a da pronta defesa ao direito líquido e certo. Assim, não é lícito ao legislador ordinário angustiar as dimensões do remédio constitucional. Uma lei não pode modificar, a tal ponto o instituto, que o deforme profundamente, alterando-lhe as características propriamente definidoras, pois, desta forma, estaria disciplinando somente, de forma nominal, o mandado de segurança, que tem sede e dimensão constitucionais. Essa interpretação decorre do conhecimento exato do mandado de segurança, o que permite o entendimento do instituto justamente em função de sua finalidade primordial, que é manifestamente ideológica (realiza uma concepção de liberdade em confronto, principalmente, com o Poder Público), no que diz com a defesa do direito individual e social (mandado de segurança coletivo). Do exposto, concluímos que é perfeitamente cogitável a inconstitucionalidade de leis que pretendam redimensionar, para angustiar, o âmbito constitucional do mandado de segurança.”

Não obstante todas as advertências da melhor Doutrina, ao regulamentar o writ constitucional, o legislador ordinário acintosamente insiste na afronta a garantia individual constitucionalmente assegurada, reeditando as indesejáveis restrições à concessão de liminar em Mandado de Segurança em matéria tributária, e estabelecendo que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, (...)” (art7º, § 2º da Lei nº 12016 de 07/08/09)

Note-se que as restrições legais impostas à concessão de medida liminar (compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior), sequer encontram justificativa em eventual dano irreparável para o Fisco na sua concessão, vez que o risco da demora no julgamento é muito mais prejudicial para o contribuinte do que poderia ser para a Fazenda Pública, pois enquanto esta dispõe de mecanismos suficientes e adequados para buscar a satisfação integral de seus pretensos créditos tributários acrescidos de multa e juros, o contribuinte que não se curvar às exigências fiscais, ou vê comprometida sua atividade empresarial, ou é coagido à via “solve et repete”, com necessidade do ajuizamento de nova ação para reaver os valores indevidamente recolhidos.

Em suma, seja porque lei não poderia restringir o instituto da liminar, consubstancial ao writ constitucional, a ponto de tornar inócua e deformar a garantia constitucionalmente assegurada, seja porque a restrição legal não se justifica nem resiste aos requisitos mínimos de razoabilidade, o dispositivo legal em comento (art7º, § 2º da Lei nº 12016 de 07/08/09) incide em manifesta violação à cláusula do substantive due process of law, vez que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veicula prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos individuais, tal como tem proclamado a Suprema Corte”60

B) A INCONSTITUCIONALIDADE DA SUPRESSÃO PARCIAL DO EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E DA SUPRESSÃO DO MESMO EFEITO NA APELAÇÃO.

A Suprema Corte recentemente reconheceu61 que o “Direito de defesa foi ampliado com a Constituição de 1988” contemplando “todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo”, reconhecendo que a “pretensão à tutela jurídica” da defesa “envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador”, donde decorre que “o exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito dos fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica”62 ; reconheceu ainda que “a garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa veiculadas pelas partes” onde se encontra “a essência da norma inserta no inciso XXXV do artigo 5º da Carta da República.” 63 .

Além do exercício do direito de defesa perante o Poder Judiciário, a Constituição assegura ainda a garantia do “duplo grau de jurisdição” (art. 5º incs. LIV e LV, 108, inc. II, e 125 da CF/88) que, estabelecida desde a revolução francesa, na lição de Chiovenda consiste em que “as causas possam normalmente transitar pela cognição de dois tribunais sucessivamente”, sendo que “o recurso ao juiz imediatamente superior é o modo de realizar o princípio do duplo grau”64 . Na mesma ordem de idéias, José Frederico Marques esclarece que “o conceito de recurso acha-se em atinência lógica com o princípio do duplo grau de jurisdição”, posto que “o direito de recorrer é um direito que se insere no desdobramento dos atos processuais cuja prática resulta do direito de ação ou do direito de defesa”65 . Portanto, parece fora de qualquer dúvida que quando assegura “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (...) o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”, o Constituinte assegurou, por “atinência lógica”, o “princípio do duplo grau de jurisdição” nas instâncias administrativa e judicial, pois como ensina Carlos Maximiniano “a Constituição não destrói a si própria” sendo certo que não pode “a garantia individual, (...), a faculdade (...), exarada num dispositivo, ser anulada praticamente por outro”66

Nesse particular, registre-se que o Legislador Constituinte nada mais fez do que acolher e incorporar a advertência da melhor Doutrina Processualista Civil 67 que, na contundente lição de Aderbal Torres de Amorim assentou que: “não há, no âmbito da jurisdição contenciosa, especialmente no primeiro grau de jurisdição (e só para ficar neste), 'decisão insuscetível de controle jurisdicional', ou 'decisão discricionária do juiz', ou 'semidiscricional' como se pretende. (...). Pudesse o juiz proferir decisões irrecorríveis, tornar-se-ia, verdadeiramente, o fürher do processo, na insuperável expressão de Couture, protegendo atos profundamente lesivos a direito individual a pretexto de duvidosa discricionariedade. É imperioso que se dê recurso processual a direito individual lesado. A própria teoria da ação tem aí sua nascente” 68.

A Jurisprudência da Suprema Corte, depois de alguns titubeios69 , recentemente voltou a alinhar-se com a melhor Doutrina reafirmando que “a garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se” à legislação ordinária de vez que “o acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema pátrio de direitos e garantias fundamentais” e, “ainda que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição, trata-se de garantia prevista na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificação pelo Brasil deu-se em 1992” e “a incorporação posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior”70 .

Regulamentando o “devido processo legal” para a cobrança de créditos tributários, a Lei nº 6.830/80 estabeleceu a forma e o procedimento especial de cobrança judicial do crédito tributário, assegurando aos contribuintes dentre outros, os direitos de oferecer bens à penhora para a garantia da execução (cf. arts. 9º e 11º da Lei nº 6.830/80) e de oferecer embargos à ação de cobrança do crédito tributário (art. 16 da Lei nº 6.830/80) cuja principal característica e razão de existir, como revela o seu próprio nome, é embargar, sustar, suspender a ação de cobrança, até que as questões e objeções levantadas pelo contribuinte sejam amplamente discutidas perante o Poder Judiciário.

Realmente, ao definir as características processuais da ação incidental de embargos, a melhor Doutrina71 esclarece que: a) “tratando-se de ação incidental de conhecimento que tem por pressuposto execução iniciada, curial que se autue em apenso ao processo desta, a fortiori nos casos em que seu ajuizamento suspende o curso do procedimento executório”; b) “essa ação de conhecimento, oposta à execução fundada em título extrajudicial, é, precipuamente, a de embargos, com a qual se instaura um processo tipicamente jurisdicional” e “enquanto esse processo não tiver termo final, está sobrestada a atividade jurissatisfativa, própria do procedimento executório que só se restabelece na hipótese do trânsito em julgado de sentença que rejeite os embargos opostos”, ao passo que “no caso de seu acolhimento, o processo executório se extingue, ou temporária, ou definitivamente, segundo o conteúdo, ou dilatório, ou extintivo da sentença proferida na ação de embargos” c) “a suspensividade dos embargos, no caso de execução fundada em título extrajudicial, corresponde à regra geral” e “enquanto não se decidir, com força de coisa julgada, os embargos do executado, está suspensa a tramitação jurissatisfativa peculiar do processo executório” donde decorre que “os embargos do executado, nesses casos, são sempre suspensivos travando a execução, como vimos, até que se estabeleça coisa julgada sobre o tema objeto dessa ação incidental de conhecimento”.

Da mesma forma, a Doutrina tem reiterado essa característica dos embargos, de consubstanciar essencialmente “peça de resistência” e “meio de defesa”, razão pela qual proclama a inconstitucionalidade da exigência de custas para a interposição de embargos, esclarecendo na voz de Candido Dinamarco que: “... não é legítima a exigência de preparar os embargos à execução, ainda quando o exija o regimento de custas, porque ela atenta contra a garantia constitucional da ampla defesa. É absurdo pagar para defender-se. O intérprete não deve iludir-se com a configuração puramente técnica desses embargos como verdadeiro exercício de uma ação (ação do executado contra o exequente, como se costuma dizer), porque os embargos do executado são a peça de resistência com que ele se opõe à pretensão do demandante, e em substância isso é defesa, não ação. O exequente, sim, veio a juízo pedir uma tutela jurisdicional, lamentando o alegado inadimplemento do adversário. Este nada mais quer, em face da constrição judicial já sofrida e do risco de perda do bem por ato do juiz (expropriação, entrega ao exequente), a não ser que o processo executivo tenha fim ou ao menos se reduza a pretensão do exequente. Por mais que a técnica processual configure esse meio de defender-se da execução como verdadeira ação, de cujo exercício decorre a formação de um novo processo, essas peculiaridades não vão além da pura técnica e não é lícito permitir que aspectos técnico-formais prevaleçam sobre a natureza substancial de um puro ato de resistência, ou seja, de defesa. A exigência de preparar os embargos à execução é inconstitucional por transgressão à garantia da ampla defesa (Const., art. 5º inc.LV)” 72.

Ao delimitar o âmbito da discussão da dívida fiscal através dos Embargos, Castro Nunes lembra que “o juiz, no julgamento do executivo fiscal, está adstrito a um contencioso da legalidade do imposto sob qualquer dos seus aspectos como na ação anulatória que se intente para invalidade lançamento. A conseqüência da ilegalidade do afastamento das prescrições legais ou da sua indevida aplicação às circunstâncias apuradas em concreto, não é a reforma ou modificação do ato administrativo, mas a sua anulação ou invalidação. A isso se reduz o poder do juiz no contencioso de anulação dos atos do poder público. Reformar um ato administrativo (e o lançamento e suas operações acessórias são atos administrativos) ou modifica-los é substituir por outro o ato ajuizado, em função que não pertence ao Judiciário. A questão é de âmbito de julgamento diz respeito ao dispositivo da decisão, aos limites da defesa do executado. Essa defesa poderá abranger a liquidez e certeza da dívida e, em sendo procedente, estará por terra o executivo, mas por anulação da dívida exigida, competindo à Fazenda proceder ao reajustamento administrativamente, nos termos do julgado e voltar a juízo para de novo cobrá-la.”73 

Este âmbito de discussão dos Embargos no contencioso da legalidade se justifica, por estar na Lei Complementar (arts. 201 a 204 do CTN) e ser pacifico tanto na Doutrina74, quanto na Jurisprudência75 , que a regularidade do processo administrativo de apuração e lançamento do crédito tributário, é condição essencial não só da legitimidade da inscrição deste como “dívida ativa”, mas também ao surgimento e à subsistência da presunção de liquidez e certeza que autoriza a sua cobrança na via executiva. Consequentemente, constitui verdadeiro truísmo a afirmativa de que a prova da irregularidade e da ilegalidade do processo administrativo de lançamento que deu margem à inscrição do crédito tributário, invalida a inscrição e elide a presunção relativa de liquidez e certeza do crédito inscrito (Par. Único - art. 3º, Lei nº 6.830/80), conduzindo à carência ou à nulidade da ação de execução intentada para a sua cobrança (cf. art. 586 e art. 618 - CPC).

Nesse sentido a Jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a Certidão de Dívida Ativa, “enquanto título que instrumentaliza a execução fiscal, deve estar revestida de tamanha força executiva que legitime a afetação do patrimônio do devedor, (...) à luz do princípio do devido processo legal, proporcionando o enaltecimento do exercício da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade”, donde decorre ser “inadmissível o excesso de tolerância por parte do juízo com relação à ilegalidade do título executivo, eis que o exequente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos, que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança”76 .

Uma vez delimitado o “âmbito ou núcleo de proteção” dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição, desde logo se constata que as sucessivas alterações na redação da Lei Processual Civil77 , - que pretenderam suprimir parcialmente a garantia do efeito suspensivo dos “embargos do devedor” mesmo após a garantia da execução por penhora (cf. Arts. 587, 588, 739 §1º, 739-A, §§ 1º e 2º do CPC) e suprimir totalmente o efeito suspensivo da apelação no caso de improvimento dos embargos em 1ª instância judicial (Art. 520, inc. V do CPC) -, efetivamente invadem e violam o “núcleo de proteção” e o “conteúdo essencial” daqueles direitos de defesa, vez que suprimindo o efeito suspensivo que consubstancia a principal característica dos embargos e do duplo grau de jurisdição, possibilitam o prosseguimento da ação de execução com o praceamento dos bens dados em garantia, antes mesmo que sejam definitivamente analisadas e decididas, nas duas instâncias constitucionalmente asseguradas, as contestações e objeções levantadas nos embargos, não somente violando e tornando inócuos os direitos fundamentais que a Constituição assegura aos contribuintes, mas permitindo que se consumem todos os ônus que aquelas garantias pretenderam evitar, assim negando indiretamente ao contribuinte o livre e pleno acesso ao processo judicial e a ampla defesa, para apreciação de eventual lesão de direito, o duplo grau de jurisdição.

É elementar e ensina a melhor Doutrina78  o conceito de “dignidade humana” tutelado pela Constituição (art. 1º, inc. III da CF/88) “exige que as intervenções do Estado nos direitos fundamentais sejam proporcionadas e, sobretudo, respeitem o princípio da necessidade e, quando a liberdade de um indivíduo é restringida por parte do Estado com meios que vão além do indispensável, dito indivíduo resulta degradado à categoria de objeto”. Em suma, “a exigência de que o homem seja tratado como um sujeito implica que sua liberdade e as faculdades inerentes aos bens de sua personalidade não sejam restringidas por leis tão desmesuradas, que façam diminuir sua condição até o ponto em que o sujeito se converta em objeto”.

Assim, as competências legislativas para configurar, desenvolver, regular, restringir e proteger os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados aos indivíduos, obviamente devem respeitar o conteúdo essencial daqueles direitos, o que implica numa proibição dirigida ao legislador de contrariar ou anular o conteúdo essencial daqueles direitos fundamentais, donde resulta que as intervenções legislativas nos direitos fundamentais que sejam desproporcionadas vulneram o conteúdo essencial do direito em que intervem, ou seja, “o que é desproporcional vulnera o conteúdo essencial”.

A supressão dos efeitos suspensivos dos embargos e do recurso de Apelação nas causas fiscais, obviamente subverte as finalidades daqueles institutos, instituídos essencialmente como direitos de defesa, vez que não somente implica em impossibilitar efetiva contestação da ação de cobrança de créditos fiscais através da via judicial própria, mas permite o avanço do Fisco sobre a propriedade privada, antes mesmo que o contribuinte possa exercer seus direitos legítimos e constitucionalmente assegurados, de ver apreciadas as objeções e lesões de direito opostas à cobrança perante o Poder Judiciário, assim incidindo em flagrante e concomitante violação dos direitos ao “devido processo legal”, à “ampla defesa” e ao “contraditório”, ao “livre acesso à via judicial” e ao “duplo grau de jurisdição”.

Releva, outrossim, notar que a supressão do efeito suspensivo da apelação, no caso do improvimento dos embargos, enseja nítido atentado ao princípio da igualdade de tratamento das partes no processo, pois no caso de improvimento total ou parcial daquela defesa do contribuinte, a lei expressamente não empresta o efeito suspensivo do recurso (art. 520, inc. V do CPC), ao mesmo tempo em que estabelece que a sentença que julgar procedente, no todo ou em parte, os embargos à execução da dívida ativa da Fazenda Pública”, fica “sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal” (cf. art. 475, inc. II do CPC). Em suma, quando a defesa do contribuinte for julgada procedente, e portanto em desfavor do Fisco, o recurso tem efeito suspensivo, sujeitando o contribuinte todos os ônus da espera da confirmação da sentença inclusive a contrição de seus bens em todo o período; mas quando a sentença for favorável ao Fisco, a apelação do contribuinte não tem efeito suspensivo; possibilitando o prosseguimento da ação de execução com o praceamento dos bens dados em garantia, antes mesmo que seja sentença seja confirmada pela segunda instância judicial.

Como é elementar e ensina a melhor doutrina nas vozes de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz79 , consectário lógico do “due process of law”, o denominado “princípio da isonomia processual”, impõe o “tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo” e “dirige-se, indistintamente, a todos os poderes do Estado”, sendo “cogente para a Legislatura, para a Administração, e para a Justiça” e, “por via de conseqüência, a qualquer dessas funções estatais, especialmente a judiciária, não é dado estabelecer privilégios, nem discriminações, sejam quais forem as circunstâncias, devendo tratar equitativamente todos os cidadãos”. Em suma: “a todos os membros da comunidade devem ser assegurados os meios judiciais para a proteção dos respectivos direitos subjetivos materiais, com o máximo de igualdade” que, “abrange não só o campo da criação da lei, mas, também, o da sua aplicação” sendo certo que ante “o arbítrio das disposições legislativas no diferenciar o tratamento jurídico conferido a certas classes, tem-se, na verdade, um undue process of law”. Na aplicação desses judiciosos preceitos, a Jurisprudência da Suprema Corte já assentou que a “igualdade de tratamento das partes” no processo que “é imanente ao procedural due process of law” (arts. 5º caput e inc. LIV da CF/88), aplica-se especialmente quando uma das partes é o Estado”, e impede a concessão de quaisquer “favores legais” arbitrários que desbordem da razoabilidade ou da proporcionalidade”, caracterizando “favorecimento unilateral das entidades estatais” ou “privilégios inconstitucionais”80.

Portanto, parece irretorquível que, quando suprime o efeito suspensivo da Apelação do contribuinte no caso de improvimento da ação de Embargos, ao mesmo tempo em que assegura ao recurso do Fisco, o efeito negado ao contribuinte, na mesma ação entre as mesmas partes, o legislador ordinário não somente imprime tratamento desigual entre as partes, mas institui um injustificável favorecimento unilateral dos entes estatais, sem qualquer razoabilidade ou proporcionalidade, assim instituindo um inconstitucional “undue process of law”, incompatível com nossa Constituição e com o Estado de Direito que se pretendeu assegurar. 

Por derradeiro, note-se que sequer se poderia objetar ou ponderar a favor do Fisco com o princípio da celeridade processual, recentemente elevado a “status” constitucional conforme o art. 5º LXXVIII (redação da EC nº 45/04), pois referido princípio não poderia prevalecer, nem atropelar ou nulificar o exercício de todos os ancestrais direitos de defesa assegurados ao contribuinte, sob o pretexto de mera celeridade dos processos em que o Estado seria o único interessado, vez que como já assentou a Suprema Corte, por consubstanciarem “prerrogativas jurídicas da liberdade” e por possuírem “extração constitucional”, aqueles direitos de defesa não podem ser ofendidos, não se expõem, nem devem submeter-se, a qualquer juízo de oportunidade ou de conveniência, muito menos a avaliações discricionárias fundadas em razões de pragmatismo governamental” vez que “a relação do Poder e de seus agentes, com a Constituição, há de ser, necessariamente, uma relação de respeito”81 ..

A par de configurar um atentado aos direitos e garantias constitucionais de defesa, a supressão dos efeitos suspensivos dos Embargos e da Apelação, possibilita a anômala instauração de um regime exceção de viés totalitário onde os fins justificam os meios, que representa a antítese do Estado de Direito, qual seja, o do prévio confisco processual da propriedade privada em detrimento dos direitos individuais, para a satisfação de meros apetites fiscais, antes mesmo que o Guardião da Constituição se manifeste definitivamente sobre a legalidade das exigências fiscais, e cuja serôdia atuação, sem dúvida permite que se consumem exatamente os prejuízos irreparáveis ao patrimônio jurídico e econômico do contribuinte que a Constituição pretendeu evitar82 . Em suma, invertem-se os valores tutelados pela Constituição priorizando-se o interesse e a “dignidade” do Fisco de ver atendida sua necessidade imediata, em detrimento da dignidade e dos interesses do povo, de ver cumpridas as garantias individuais por este último asseguradas na Constituição.

Note-se que a Jurisprudência do E. STJ já reconheceu o evidente risco de dano e as notórias diferenças entre a Execução Fiscal e a execução civil asseverando que “a regra de que a execução torna-se definitiva, após a rejeição dos embargos, deve ser encarada com reservas, quando se trata de execução fiscal. É que, na eventualidade de o recurso vir a ser provido, após a alienação do bem penhorado, o dano sofrido pelo executado torna-se praticamente irreversível. De fato, quando o exequente é pessoa de direito privado, a pessoa que teve o seu patrimônio injustamente alienado, tem quase sempre, em seu favor alguma garantia, ou, quando menos, o processo de repetição é razoavelmente ágil. Na execução promovida pelo Estado, tudo é diferente. Em primeiro lugar, não é possível exigir-se caução do Estado. Depois, o processo de repetição contra a fazenda pública deságua na dolorosa fila dos precatórios”83 . No mesmo sentido aquela E. Corte Superior de Justiça reitera o evidente risco de dano vez que “a alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta poderá acarretar dano de difícil reparação, uma vez que, caso provido o recurso, não poderá obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé.”84 

Assim, a Súmula 317 do STJ – que prevê ser “definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”- deve ser aplicada com reservas às execuções fiscais, eis que a par de sua duvidosa constitucionalidade face aos preceitos há pouco lembrados, sua aplicação permite a alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta, acarretando danos de difícil reparação, pois como demonstrado, caso provido o recurso, não há como se obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé, o que imporia à pessoa jurídica Exequente indenizar, não só pelos prejuízos materiais sofridos pelo prosseguimento da execução indevida, mas também pelos evidentes danos morais (Súmula 37, do  STJ) decorrentes da frustração de quem, tendo um direito constitucional ou legalmente reconhecidos, não consegue realizá-lo judicialmente tendo o seus bens gravados e seu nome constante dos registros de inadimplentes, em razão da resistência passiva que lhe é oposta pelo ente público. Como não é possível exigir-se caução do Estado, o processo de indenização contra a Fazenda Pública desaguaria na dolorosa fila dos precatórios.

A Suprema Corte recentemente reafirmou a “inadmissibilidade da utilização, pelo poder público, de meios gravosos e indiretos de coerção estatal destinados a competir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo (Súmulas 70, 323 e 547 do STF), asseverando que as “restrições estatais (...) fundadas em exigências que transgridem os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito, culminam por inviabilizar sem justo fundamento, o exercício, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, de atividade econômica ou profissional lícita”, consubstanciando “limitações arbitrárias que não podem ser impostas pelo Estado ao contribuinte em débito, sob pena de ofensa ao “substantive due process of law”, vez que o “poder de tributar - que encontra limitações essenciais no próprio texto constitucional, instituídas em favor do Contribuinte – “não pode chegar à desmedida do Poder de destruir” da mesma forma que “a prerrogativa estatal de tributar traduz poder cujo exercício não pode comprometer a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria do contribuinte”85 .

C) A AÇÃO ANULATÓRIA E OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL: POSSIBILIDADE DE CONEXÃO.

A lei ordinária (Lei 6.830/80, art. 38) estabelece que “a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública” é “admissível”, dentre outras em sede de execução por via de embargos na forma desta Lei, e através ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos, hipótese em que a propositura, pelo contribuinte, da ação importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Como é curial, através da ação anulatória de débito fiscal objetiva-se a anulação total ou parcial de um crédito tributário definitivamente constituído, o que somente ocorre “com a regular notificação do lançamento ao contribuinte, quando não interposto recurso administrativo, ou “com a regular notificação da decisão administrativa irreformável, momento em que não pode mais o lançamento ser contestado na esfera da Administração Tributária Judicante”86.. Por ter caráter constitutivo a sentença exarada em ação anulatória comporta provimento parcial ou anulação parcial do lançamento.

Já na execução fiscal ensina Humberto Theodoro Júnior87 que “não se destina esse procedimento a acertamento da relação creditícia nem à definição de responsabilidade, mas apenas à expropriação de bens do devedor para satisfação do direito do credor (Código Proc. Civil, art. 646)” e , portanto “só o título líquido, certo e exigível pode autorizá-lo, como dispõe o art. 586 do mesmo Código, já que no bojo do processo executivo não há lugar para discussões e definições de situações controvertidas ou incertas”. Nesse sentido a Jurisprudência já assentou que  “a execução fiscal não embargada não pode ser paralisada por conexão de ação de consignação em pagamento, sem depósito algum” 88

Entretanto, no caso de discussão da dívida fiscal através dos Embargos à execução, Castro Nunes lembra que “o juiz, no julgamento do executivo fiscal, está adstrito a um contencioso da legalidade do imposto sob qualquer dos seus aspectos como na ação anulatória que se intente para invalidade lançamento. A conseqüência da ilegalidade do afastamento das prescrições legais ou da sua indevida aplicação às circunstâncias apuradas em concreto, não é a reforma ou modificação do ato administrativo, mas a sua anulação ou invalidação. A isso se reduz o poder do juiz no contencioso de anulação dos atos do poder público. (...). A questão é de âmbito de julgamento diz respeito ao dispositivo da decisão, aos limites da defesa do executado. Essa defesa poderá abranger a liquidez e certeza da dívida e, em sendo procedente, estará por terra o executivo, mas por anulação da dívida exigida, competindo à Fazenda proceder ao reajustamento administrativamente, nos termos do julgado e voltar a juízo para de novo cobrá-la.”89 

Nesse sentido a Jurisprudência tem reiterado que a Certidão de Dívida Ativa, “enquanto título que instrumentaliza a execução fiscal, deve estar revestida de tamanha força executiva que legitime a afetação do patrimônio do devedor, (...) à luz do princípio do devido processo legal, proporcionando o enaltecimento do exercício da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade”, donde decorre ser “inadmissível o excesso de tolerância por parte do juízo com relação à ilegalidade do título executivo, eis que o exequente já goza de tantos privilégios para a execução de seus créditos, que não pode descumprir os requisitos legais para a sua cobrança”90 .

Dos preceitos exposto verifica-se que tratando-se demandas que ostentam tríplice identidade de pessoas, causa e objeto (“eadem parte”, “eadem petitum” e “eadem causae petendi”), a propositura de ação anulatória de débito fiscal (como ou sem depósito ou garantia) e a ação incidental de embargos à execução, configura hipótese típica de litispendência (art. 301, § 1º, do CPC) e conexão (CPC, art. 103) por prejudicialidade (art. 265, IV, “a” do CPC), razão pela qual, em nome da segurança jurídica e da economia processual, se impõe a reunião dos processos para julgamento simultâneo, a fim de evitar a prolação de decisões inconciliáveis, prorrogando-se a em competência do juiz que despachou primeiro lugar (CPC, art. 106).

 

Nessa ordem de idéias, embora a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não iniba o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art. 585, § 1º), na hipótese de a ação anulatória preceder à execução embargada, já assentou a Jurisprudência que “aquela [anulatória] passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, posto conexas pela prejudicialidade, forma expressiva de conexão a recomendar a reunião das ações, como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis. (...) O juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo. (...) Refoge à razoabilidade permitir que a ação anulatória do débito caminhe isoladamente da execução calcada na obrigação que se quer nulificar, por isso que, exitosa a ação de conhecimento, o seu resultado pode frustrar-se diante de execução já ultimada. (...) Todavia, revelando-se inviável a junção dos autos da anulatória e da ação de embargos do devedor, pelo fato de encontrar-se findo o primeiro feito, com decisão trânsita, há que se reconhecer nos embargos a eficácia preclusiva prejudicial da coisa julgada que na anulatória se operou” 91.

D) A AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E A POSSIBILIDADE DE TUTELA ESPECÍFICA QUE ASSEGURE O RESULTADO PRÁTICO DA DEMANDA AINDA QUE SUJEITA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

Tal como ocorre com o direito à repetição do indébito tributário, o direito à consignação em pagamento judicial, decorre diretamente da própria Constituição e encontra seu fundamento jurídico nos princípios da legalidade da Tributação e da Administração (arts. 37 e 150, inc. I da CF/88) e do livre acesso à jurisdição constitucionalmente assegurados que, à final consubstanciam o direito subjetivo do contribuinte de cumprir o próprio dever de acordo com a lei .92

Realmente, complementando o rol de garantias do contribuinte a lei complementar (art. 164 do CTN), veio dispor que a importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo que se propõe pagar, nos casos: a) de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; b) de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; e de c) de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. Nessas expressas hipóteses, julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda e, portanto, extinto o crédito tributário nos expressos termos dos incs. VI e VII; se julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Nessa mesma ordem de idéias, ao delinear os efeitos da ação de consignação em matéria fiscal, a Jurisprudência recentemente assentou que: “O depósito em consignação é modo de extinção da obrigação, com força de pagamento, correspondente ação consignatória tem por finalidade ver atendido o direito - material - do devedor de liberar-se da obrigação e de obter quitação. Trata-se de ação eminentemente declaratória: declara-se que o depósito oferecido liberou o autor da respectiva obrigação.(...) Com a atual configuração do rito, a ação de consignação pode ter natureza dúplice, já que presta, em certos casos. a outorgar tutela jurisdicional em favor do réu, a quem assegura não apenas a faculdade de levantar, em caso de insuficiência do depósito, a quantia oferecida, prosseguindo o processo pelas diferenças controvertidas (CPC, art. 899, § 1º), como também a de obter, em seu favor, título executivo pelo valor das referidas diferenças que vierem a ser reconhecidas na sentença (art. 899. § 2º).(...) Como em qualquer outro procedimento, também na ação consignatória o juiz está habilitado a exercer o seu poder-dever jurisdicional de investigar os fatos e aplicar o direito na medida necessária a fazer juízo sobre a existência ou o modo de ser da relação jurídica que lhe é submetida a decisão. Não há empecilho algum, muito pelo contrário, ao exercício, na ação de consignação do controle de constitucionalidade das normas.(...). Não há qualquer vedação legal a que o contribuinte lance mão da ação consignatória para ver satisfeito o seu direito de pagar corretamente o tributo quando entende que o fisco está exigindo prestação maior que a devida. É possibilidade prevista no art. 164 do Código Tributário Nacional. Ao mencionar que “consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante ´se põe a pagar´, o § 1º daquele artigo deixa evidenciada a possibilidade de ação consignatória nos casos em que o contribuinte se propõe a pagar valor inferior ao exigido pelo fisco. Com efeito, exigir valor maior equivale a recusar o recebimento do tributo por valor menor”93.

Não obstante, a Constituição assegura a garantia do “duplo grau de jurisdição” (art. 5º incs. LIV e LV, 108, inc. II, e 125 da CF/88), sendo que a lei adjetiva estabelece que fica “sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribuna a sentença proferida contra a União, Estados, Municípios e Distrito Federal” (cf. art. 475, inc. I do CPC), o que significa que embora julgada procedente em primeira instância, a sentença exarada em ação consignatória sujeita-se à confirmação da sentença pelo tribunal superior, para que possa produzir efeitos.

Nesse particular verifica-se que tendo assegurado o mesmo efeito suspensivo à apelação do contribuinte (art. 520 do CPC), no caso de improcedência da ação em primeira instância, a lei preservou “igualdade de tratamento das partes” no processo que “é imanente ao procedural due process of law” (arts. 5º caput e inc. LIV da CF/88) e se aplica especialmente quando uma das partes é o Estado”94 , sendo que os ônus da espera da confirmação da sentença são abreviados assegurando-se a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja pelo depósito (art. 151, inc. II), seja pelas as novas modificações da lei adjetiva95  (arts. 461, §§ 1º a 5º, 614, 615, 633 e 638 do CPC) eis que, tendo a ação de consignação por objeto obrigação de fazer (de obter quitação e liberar-se da obrigação), as novas disposições legais expressamente determinam que o juiz deve conceder a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, sendo certo que se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente, a obrigação de fazer se converterá em perdas e danos.

Da mesma forma já assentou a Suprema Corte que “diante de decisão judicial, (...), não cabe à Administração ou ao destinatário do cumprimento do que decidido pretender, no âmbito de sua esfera administrativa ou competência, reabrir discussão sobre a matéria, em seu mérito, objeto do decisum”, com “outra quaestio juris sobre a relação processual instaurada”96

Nesse ponto do estudo já nos encontramos em condições de responder às indagações que nos foram formuladas e passamos a respondê-las:

1) Os artigos 27 da Lei nº 9.868/99 e 11 da Lei nº 9.882/99 permitem a modulação temporal dos efeitos das decisões da Suprema Corte em controle concentrado. Essa modulação poderia acarretar a exigibilidade de tributos considerados inconstitucionais, mesmo considerando os princípios da estrita legalidade e tipicidade fechada?

Resposta: Não. Como demonstrado as “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” - invocados pela legislação para “justificar” a restrição ou modulação temporal dos efeitos da decisão da Suprema Corte julgamento controle concentrado da constitucionalidade -, a par de não consubstanciarem fundamento idôneo de justificação da medida legislativa de restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, violam flagrantemente a garantia indisponível do “due process of Law” assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), eis que mostrando-se destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, a restrição aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, representa inaceitável desprezo pela Constituição em detrimento do direito dos jurisdicionados aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, que se pode converter em prática governamental consentida, com o beneplácito da Suprema Corte, o que não se pode admitir do Estado de Direito como o nosso.

A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, no campo tributário, - de modo que esta só tenha “eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, tal como determinam os malsinados dispositivos -, resulta que, embora julgada inconstitucional a lei tributária, poderiam ser reputados “válidos”, não só os lançamentos com base nela editados, mas os recolhimentos efetuados com base em lei inconstitucional, o que não somente implica em total subversão do principio da legalidade da tributação, mas na instituição de um verdadeiro estado de perplexidade social e insegurança jurídica, quanto à validade da aplicação concreta de determinada lei tributária no tempo, o que representa uma verdadeira armadilha seja para o contribuinte que ingenuamente cumpriu a lei inconstitucional (e não pode reaver o pagamento indevido), seja para aquele que contra ela se rebelou através do devido processo legal (acaba tendo o lançamento impugnado mantido com base em lei inconstitucional). Nesse sentido, a Suprema Corte na judiciosa voz do Eminente Min. Marco Aurélio recentemente proclamou que “a fixação de efeito prospectivo a decisão no sentido da glosa de tributo disciplinado em norma não compatível com a Constituição implica em estímulo à edição de leis à margem da Carta da República, visando à feitura de caixa, com enriquecimento ilícito por parte do Estado - gênero -, em detrimento dos contribuintes  no que já arcam com grande carga tributária” .

2) A Lei n. 12.016/09 proíbe a concessão de liminar garantidora da liberação de mercadorias importadas, quando o fundamento da impetração reside na existência de divergência de classificação, salvo depósito ou caução. Tal disposição, que vem do direito anterior, fere o disposto no artigo 5º, inciso LXX CF?

Resposta: Sim, seja porque lei não poderia restringir o instituto da liminar, consubstancial ao writ constitucional, a ponto de tornar inócua e deformar a garantia constitucionalmente assegurada, seja porque a restrição legal não se justifica nem resiste aos requisitos mínimos de razoabilidade, o dispositivo legal em comento (art7º, § 2º da Lei nº 12016 de 07/08/09) incide em manifesta violação à cláusula do substantive due process of law, vez que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veicula prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos individuais, tal como tem proclamado a Suprema Corte

3) Em face ao princípio do duplo grau de jurisdição, é correta a inteligência que não admite efeito suspensivo à apelação, nos processos de execução fiscal (Súmula 317 STJ)? O processo de execução fiscal deve ser equiparado ao da execução de dívidas de natureza civil e/ou comercial, que decorrem de relação jurídica de coordenação e não de imposição?

Resposta: Não Como demonstrado, os direitos fundamentais, assegurados na Constituição, constituem uma intransponível “fronteira comum a todos os Poderes do Estado”, de tal modo que a lei, sob o pretexto de os regular, não pode suprimi-los nem invadir o “âmbito ou núcleo de proteção” e o conteúdo essencial dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição. A supressão dos efeitos suspensivos dos embargos e do recurso de Apelação nas causas fiscais (cf. Arts. 520, inc. V, 587, 588, 739 §1º, 739-A, §§ 1º e 2º e do CPC), invade e viola o “âmbito ou núcleo de proteção” dos direitos de defesa assegurados aos contribuintes na Constituição, obviamente subvertendo as finalidades daqueles institutos, instituídos essencialmente como direitos de defesa, vez que não somente implica em impossibilitar efetiva contestação da ação de cobrança de créditos fiscais através da via judicial própria, mas permite o avanço do Fisco sobre a propriedade privada, antes mesmo que o contribuinte possa exercer seus direitos legítimos e constitucionalmente assegurados, de ver apreciadas as objeções e lesões de direito opostas à cobrança perante o Poder Judiciário, assim incidindo em flagrante e concomitante violação dos direitos ao “devido processo legal”, à “ampla defesa” e ao “contraditório”, ao “livre acesso à via judicial” e ao “duplo grau de jurisdição”. A Súmula 317 do STJ deve ser aplicada com reservas, eis que a Jurisprudência já reconheceu o evidente risco de dano e as notórias diferenças entre a Execução Fiscal e a execução civil, asseverando que “a regra de que a execução torna-se definitiva, após a rejeição dos embargos, deve ser encarada com reservas, quando se trata de execução fiscal vez que, na eventualidade de o recurso vir a ser provido, após a alienação do bem penhorado, o dano sofrido pelo executado torna-se praticamente irreversível, pois não é possível exigir-se caução do Estado, e o processo de indenização contra a Fazenda Pública deságua na dolorosa fila dos precatórios.

4) Há conexão entre a ação anulatória de débito fiscal e a execução do crédito tributário respectivo? Caso a resposta seja negativa, aplica-se, em relação à execução , o disposto no art. 265, IV, “a” do CPC?

Resposta: Não. Somente a propositura de ação anulatória de débito fiscal (como ou sem depósito ou garantia) e a ação incidental de embargos à execução, tratando-se de demandas que ostentam tríplice identidade de pessoas, causa e objeto (“eadem parte”, “eadem petitum” e “eadem causae petendi”), configura hipótese típica de litispendência (art. 301, § 1º, do CPC) e conexão (CPC, art. 103) por prejudicialidade (art. 265, IV, “a” do CPC), razão pela qual, em nome da segurança jurídica e da economia processual, se impõe a reunião dos processos para julgamento simultâneo, a fim de evitar a prolação de decisões inconciliáveis, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106).

5) A interpretação sistemática das normas que regem a ação de consignação em pagamento autorizam que se atribua efeito suspensivo à apelação tirada em face de sentença que decrete a sua procedência, declarando extinto o crédito tributário? Em caso de resposta afirmativa, pode esse efeito ser afastado mediante  provimento fundamentado no poder geral de cautela, obstando a Fazenda Pública de ajuizar ou prosseguir na cobrança do referido crédito tributário?

Resposta: Sim. Tendo assegurado o mesmo efeito suspensivo à apelação do contribuinte, no caso de improcedência da ação em primeira instância, a lei preservou “igualdade de tratamento das partes” no processo que “é imanente ao procedural due process of law” (arts. 5º caput e inc. LIV da CF/88), e aplica-se especialmente quando uma das partes é o Estado”, sendo que os ônus da espera da confirmação da sentença são abreviados assegurando-se conseqüente suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja pelo depósito (art. 151, inc. II), seja pelas  novas modificações da lei adjetiva (arts. 461, §§ 1º a 5º, 614, 615, 633 e 638 do CPC), eis que tendo a ação de consignação por objeto obrigação de fazer (de obter quitação e liberar-se da obrigação), as novas disposições expressamente determinam que o juiz deve conceder a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, sendo certo que se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente, a obrigação de fazer se converterá em perdas e danos.

6) A súmula vinculante nº 10 proíbe o exercício do poder cautelar e a concessão de liminares, sempre que for necessário, para garantia do direito da parte, afastar a incidência de lei acoimada de inconstitucional?

Resposta: Não. A par de sua redação imprecisa, que confunde conceitos inconfundíveis (“controle concentrado” e “controle difuso” de constitucionalidade, cujos pressupostos e efeitos não se confundem), e da incongruência com o teor dos acórdãos com base nos quais foi proclamada, a referida súmula vinculante não obsta, nem poderia obstar, a que juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais pudessem afastar, “incidenter tantum”, a aplicação da lei ou ato normativo pela prejudicial de sua ilegitimidade constitucional, pois como exaustivamente demonstrado acima, nem mesmo a lei (quanto mais uma súmula) poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça ao direito e à Constituição (art. 5º inc. XXXV da CF/88), vez que incidindo sobre toda e qualquer questão que envolva lesão ou ameaça a direito e resulte da aplicação da Constituição, a competência jurisdicional dos juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais obviamente implica nos consectários lógicos de interpretar a Constituição e de fazer respeitar os direitos e poderes constitucionalmente outorgados, reprimindo qualquer ato que lhes seja contrário. Nesse sentido a Suprema Corte já assentou que “o exercício de interpretação da Constituição e dos textos legais - por caracterizar atividade típica dos Juízes e Tribunais - não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais Poderes da República”

Pretender que juízes singulares e órgãos fracionários dos Tribunais não pudessem afastar, “incidenter tantum”, a aplicação da lei ou ato normativo inconstitucional no caso concreto sob julgamento, por prejudicial de sua ilegitimidade constitucional, significa não somente esvaziar por completo a competência jurisdicional dos Juízes singulares e órgãos fracionários do Tribunais, destituindo-lhes de suas atividades típicas, mas transformar o Poder Judiciário em contencioso da mera legalidade dos atos do Poder Público, equiparável aos contenciosos administrativos de legalidade, o que não se pode consentir, sob pena de comprometer a independência, neutralidade e dignidade das irrenunciáveis funções cometidas ao Poder judiciário pela Constituição.

Muito ao revés, incumbido pelo povo da guarda e defesa da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte, ao Judiciário (e portanto aos Juízes singulares e órgãos fracionários do Tribunais) atribuiu-se as excelsas e irrenunciáveis funções, não só de interpretar e fazer respeitar, os direitos e poderes previstos na Constituição, mas de prontamente reprimir qualquer ato que lhes seja contrário ou praticado com abuso dos poderes constituídos, o que obviamente legitima a intervenção jurisdicional de juízes e órgãos fracionários do Tribunais, não só para interpretar a Constituição, mas para afastar e prontamente a aplicação do ato inconstitucional no caso concreto submetido a julgamento que, por consubstanciarem atividades típicas dos Juízes e Tribunais, não importam em usurpação das atribuições de outros Poderes da República, e muito menos em violação à “cláusula de reserva de plenário” que, por afetar exclusivamente ao controle concentrado de constitucionalidade, obviamente não se aplica ao controle difuso de constitucionalidade, sob pena de violação ao livre “acesso à justiça, insculpido no art. 5º, XXXV, da Carta Magna, e que por sua vez, não pode ser obstaculizado por qualquer medida, de natureza judicial ou não”, pois “a inafastabilidade do controle jurisdicional é princípio geral do processo civil, consubstanciando garantia basilar do próprio Estado de Direito”.

NOTAS

1. Cf. Bielsa, Rafael in “Estúdios de Derecho Público – Derecho Constitucional”  Ed Libreria Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, Tomo III, pàg. 685.

2. Cf. Bielsa, Rafael in “Estúdios de Derecho Público – Derecho Fiscal”  Ed Libreria Editorial Depalma, Buenos Aires, 1951, Tomo II, pàg. 149.

3. Manoel de oliveira Franco Sobrinho já na década de 1970 ressaltava que “a evolução do direito chegou a um estágio de progresso que não é mais possível desconhecer a realidade da jurisdição administrativa como integrante e limitativa da atividade do Estado” (cf. in “Introdução ao Direito Processual Administrativo” Ed. Revista dos Tribunais, 1971, pág. 117)

4. cf. Ruy Barbosa in “Comentários à Constituição Federal Brasileira” coligidos por Homero Pires, Ed. Saraiva 1934, vol. V, pág. 355.

5. cf. Castro Nunes, in “Teoria e Prática do Poder Judiciário”, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1943,  págs. 568-569.

6.. cf. Celso Antônio Bandeira de Mello in "Controle Judicial dos Atos Administrativos" publ. na RDP vol. 65/27

7. Cf. José Joaquim Gomes Canotilho in “Direito Constitucional”, 5ª Ed. refundida e aumentada, Livraria Almedina,  Coimbra, 1992, págs. 389/390.

8. cf.Inc. XXXV do art. 5º da CF/88 – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“

9. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp 724710-RJ, Reg. nº 2005/0018624-3, em sessão de 20/11/07, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 03/12/07 p. 265.

10. Cf. AC. do STF Pleno no MS nº 23452-RJ, em sessão de 16/09/99, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 12/05/00, pág. 20, EMENT VOL-01990-01, pág. 86

11. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp nº 664856-PR, Reg. nº 2004/0079814-0, em sessão de 06/04/06, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de  02/05/06 p. 253

12. Nesse sentido João Mendes de Almeida Junior esclarece que “o Poder Judiciário é uma delegação da soberania Nacional, quer exercido na jurisdição federal, quer exercido nas jurisdições estaduais”, sendo certo que “o poder dos Juízes estaduais não lhes vem do Estado, vem da Nação; suas sentenças  são proferidas em nome da Nação e não em nome do Estado; e, enquanto não passam em julgado, nada impede que outra jurisdição, pertencente ao mesmo Poder  Judiciário nacional, conheça da mesma causa em instância, (...), revendo os autos e proferindo julgamento definitivo sobre a lide, nos termos  em que ela ficou fixada pela litis-contestação” (cf. ALMEIDA JUNIOR, João Mendes, in “Direito Judiciário Brasileiro”, Ed. Livraria Freitas Bastos S/A, 1960, págs. 408/409); cf. art. 92 § único da atual CF/88.

13. cf. art. 5º inc. XXXV da CF/88.

14. Como ensina Francisco Campos “o Poder Judiciário foi organizado na Constituição para se medir com o Poder Legislativo e com o Poder Executivo, cujas áreas de atividade ele cobre, em toda a sua extensão, com a sua competência. 0 que determinou a criação do Poder Judiciário foi, obviamente, o propósito de comensurar com os outros poderes o Poder Judicial do Governo. (...). A competência do Poder Judiciário, em regimes como o nosso, acompanha, em toda a sua extensão, a competência do Legislativo e do Executivo, no campo reservado à ação de um e de outro, podendo surgir, desde que se configure um caso, questão, controvérsia ou litígio, a oportunidade, para o Judiciário, de se pronunciar sobre os fatos contestados, ou sobre o direito a propósito de cuja aplicação controvertem os indivíduos entre si ou os indivíduos com a Administração.” (cf. CAMPOS, Francisco in “Direito Constitucional”, cit., vol. II, págs.259/262)

15. Mendes de Almeida Júnior esclarece que “as justiças dos Estados não podem interferir em questões submetidas aos tribunais federais, nem anular, alterar ou suspender as suas sentenças ou ordens. (...) E reciprocamente, a justiça federal não pode intervir em questões submetidas aos Tribunais dos Estados, nem anular ou suspender as decisões ou ordens destes, excetuados os casos expressamente declarados na Constituição.” (ALMEIDA JUNIOR, João Mendes de, in  “Direito Judiciário Brasileiro”, 5ª Ed. Livraria Freitas  Bastos S/A, 1960, pág. 398; no mesmo sentido cf. NUNES, Castro in “Teoria e Prática do Poder Judiciário”, Ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1943, págs. 535/536)

16. Cândido Rangel Dinamarco esclarece que no Brasil “esses tribunais não se limitam à cassação dos julgados, mas à sua revisão, no sentido de que eles aplicam ao caso concreto a interpretação jurídica dada por correta, substituindo o decisum inferior e julgando a causa” (cf. DINAMARCO, Cândido Rangel, in “Fundamentos do Processo Civil Moderno” 3ª Ed. Malheiros, 2000, Vol. II, pág. 784).

17.  cf. Ac. do STF - Pleno, na ADIn nº 2.010, rel. Min. Celso de Mello, publ. in RTJ vol. 181/73.

18. cf. AC. do STF Pleno ADI 2970-DF, em sessão 20/04/2006, Min. Rel. ELLEN GRACIE, publ. in DJU de DJ 12/05/06, pág. 04 EMENT VOL-02231-01, pág. 0163 e in RTJ vol. 200-01/056.

19.  cf. Ac. do STF-Pleno, na ACO-QO nº 1048-RS, em sessão de 30/08/07, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 31/10/07, pág. 77  EMENT VOL-02296-01 pág. 01

20. cf. Cooley, Thomas, in “Princípios Gerais de Direito Constitucional dos Estado Unidos da América do Norte” tradução da 3ª Ed. inglesa por Alcides Cruz, Ed. Livraria universal, Porto Alegre, 1909, pág. 36.

21. cf. CAMPOS, Francisco in parecer intitulado “Lei e Regulamento – Direitos Individuais” publ. in RDA vol. 80, págs. 376 a 378; cf. tb. SCHMITT, Carl, in “Teoria dela Constitución”, cit.,  pág 138

22. Sobre a evolução interpretativa da garantia do devido processo legal na jurisprudência americana cf. J.J. Calmon de Passos in “O devido processo e o duplo grau de jurisdição” publ. in RF vol. 277 pág.1/7.

23. cf. Caio Tácito in “Temas de Direito Público – Estudos e Pareceres” Ed. Renovar, 1997, Rio de Janeiro, 1º Vol., pág. 489.

24. cf. Bernard Schwartz e H.W.R. Wade in “Legal Control of Government – Administrative Law in Great Britain and the United States”, Ed. Clarendon Press Oxford, 1972, pág.114.

25.  cf. Ac. do STF Pleno na AC-AgR-QO nº 1033-DF, em sessão de 25/05/06,  Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 16/06/06, pág. 04, EMENT VOL-02237-01, pág.21,  e in LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 5-26.

26. cf. Ac. do STF-Pleno na MC em ADin nº 2.667-DF em sessão de 19/06/02, rel. Min. Celso de Mello publ. in RTJ vol. 190, págs. 874.

27. Recentemente a Suprema Corte reconheceu a similitude substancial de objeto entre as ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade, para efeitos de eficácia vinculante dos julgamentos de mérito proferidos pelo STF (cf. AC. do STF Pleno na Rcl. nº 1880 AgR –SP, em sessão de 07/11/2002, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, publ. in DJU de 19/03/04, pág. 17, EMENT VOL-02144-02, pág. PP-00284)

28. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no RMS nº 746-RJ Reg. nº 1990/0013070-0, em sessão de 29/09/93, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, publ. in DJU de  25/10/93 p. 22451 e in RSTJ vol. 63 p. 137

29. Cf. AC da 1ª Turma do STF no HC nº 69921-MS, em sessão de 09/02/93, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de  26/03/93, pág. 5005, EMENT VOL-01697-03, pág. 636.

30. Cf. AC.  da 1ª Turma do STF no RE nº 89.553-1-GO, em sessão de 24/03/81, Rel. Miin. RAFAEL MAYER, publ. in RT vol. 554/353.

31. Cf. AC. da 2ª Turma do STF noRE-AgR nº 249363-RS, em sessão de 08/02/00, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 24/03/00, pág. 60, EMENT VOL-01984-08, pág. 1685.

32. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp 724710-RJ, Reg. nº 2005/0018624-3, em sessão de 20/11/07, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 03/12/07 p. 265.

33. Cf. AC do STF Pleno no MS nº 24831-DF, em sessão de 22/06/2005, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 04/08/06, pág.26, EMENT VOL-02240-02, pág. 231.

34. Cf. AC. do STF Pleno na ADI-MC nº 2010-DF, em sessão de  30/09/99, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 12/04/02, pág. 51, EMENT VOL-02064-01, pág. 86.

35. Cf. AC. da 2ª turma do STF no AI 582280 AgR-RJ, em sessão de  12/09/2006, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de DJ 06/11/06, pág. 41,EMENT VOL-02254-06, pág. 1186

36. cf. AC. do STF Pleno na ADI nº 2884-RJ, em sessão de  02/12/04, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 20/05/05, pág. 05,EMENT VOL-02192-03 PP-00379 e in RTJ vol. 194-02, pág. 504

37. Cf. AC. do STF Pleno na ADI nº 652-MA, em sessão de 02/04/92, rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 02/04/93, pág. 5615, EMENT VOL-01698-03, pág. 610 e in RTJ vol. 146-02, pág. 461

38. cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no RESP nº 828.106-SP, Reg. nº 200600690920, em sessão de 02/05/06, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, publ. in DJU de 15/05/06, pág. 186

39. cf. Ac. do STF Pleno, na ADInQO nº 2010-DF, em sessão de 30/09/99, Rel. Min. Celso Mello, publ. in DJU de  12/04/02, pág. 51, e in RTJ vol. 181/73.

40. Cf. Francisco Campos em Parecer intitulado “PODER EXECUTIVO – INICIATIVA DE PROJETOS DE LEI – SANÇÃO – NULIDADES NO DIREITO PÚBLICO – ATOS INCONSTITUCIONAIS”, publ. in RDA vol. 73 págs. 380 391.

41.  Cf. AC. da 2ª Turma do STF no RE-AgR nº 322348-SC, em sessão de 12/11/02, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 06/12/02, pág. 74, EMENT VOL-02094-03, pág.558.

42. cf. Ruy Barbosa Nogueira "Teoria do Lançamento Tributário" - Edição RT, São Paulo 1965, pág.115 nº 101.

43. Rubens Gomes de Sousa, ensina que “a principal decorrência da pratica da noção de fato gerador é a constituição do direito adquirido; esse direito adquirido é recíproco: para o fisco, o direito (e, ... o dever) de praticar os atos administrativos tendentes a fazer nascer o crédito fiscal; para o contribuinte, o direito a que o crédito fiscal seja criado em conformidade com as condições pertinentes tais como existam à data do fato gerador.” (cf. Rubens Gomes de Souza in “Estudos de Direito Tributário” Ed. Saraiva, 1950, pág. 168)

44. cf. Brandão Machado in “Estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira”, Ed. Saraiva, 1984, pág. 86.

45. Cf. AC. da 1ª Turma do STF no Ag. Reg. no AI nº 682.381, em sessão de 22/09/09, Rel. Min. Marco Aurélio, publ. in DJU de 03/12/09, pág. 32 e in RDDT vol. 174/240.

46.  Nesse sentido o STJ recentemente declarou que “a efetividade da prestação jurisdicional implica em resultados práticos tangíveis e não meras divagações acadêmicas, porquanto, de há muito já afirmava Chiovenda, que o judiciário deve dar a quem tem direito, aquilo e justamente aquilo a que faz jus, posto não poder o processo gerar danos ao autor que tem razão. (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no REsp 677585-RS, Reg. nº 2004/0126889-8, em sessão de 06/12/05, Rel Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 13/2/06 p. 679)

47. cf.  MENDES, Gilmar Ferreira, in “Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais” Ed. Brasília Jurídica e IDP, 2000, págs. 199/200.

48. cf. Bernard Schwartz e H.W.R. Wade in “Legal Control of Government – Administrative Law in Great Britain and the United States”, Ed. Clarendon Press Oxford, 1972, págs.230 a 234.

49. cf. Caio Tácito in "Temas de Direito Público — Estudos e Pareceres", 1ª Ed. Renovar, 1997, 1º volume, págs. 74/75, 89, 96 e 301

50. cf. AC da 5ª Turma do STJ no RMS nº 17885-RJ, Reg. nº 2004/0017421-0, em sessão de  15/09/05, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, publ. in DJU de 10/10/05 p. 396,

51. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp nº 785652-MA, reg. nº 2005/0162958-1, em sessão de 21/03/06, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 03/04/06 pág. 276 e in  RT vol. 851 p. 181.

52. cf. AC. da 2ª Turma do STF na Rcl. nº 1728-DF, em sessão de 06/11/01, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, publ. in DJU de 19/12/01, pág. 5 , EMENT VOL-02054-02 pág. 217.

53.  Ao explicitar as inovações da reforma da lei adjetiva Cândido Rangel Dinamarco ensina que: “Por obra da Reforma, uma disposição de início voltada à efetivação de obrigações inerentes às relações de consumo passou a disciplinar amplamente a tutela jurisdicional referente a todas as obrigações de fazer ou de não-fazer. Depois, a nova reforma ampliou a área de aplicação dessa técnica, para incluir também as obrigações de entregar coisa (art. 461-A, red. lei n. 10.444, de 7.5.2002) -  de modo a erigir o art. 461 do Código de Processo Civil em verdadeiro estatuto da execução referente às obrigações específicas em geral. Essa disciplina tem dimensão suficiente para abranger todas as obrigações específicas ocorrentes na vida das pessoas, quer as de origem legal, quer as contratuais; e a idéia central, residente ao centro dessas inovações, é a de proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final, que constitui objeto de uma obrigação específica, precisamente aquela situação jurídica final que ele tem o direito de obter (Chiovenda).5Uma vez incluídas no Código de Processo Civil, essas inovações positivaram no sistema processual geral vigente no país a categoria das sentenças mandamentais, que são um conceito desenvolvido entre nós por Pontes De Miranda e sempre sujeito a muitas divergências e oposições. Na formulação proposta por este, em vez de uma classificação tríplice das sentenças de mérito ter-se-ia uma classificação quíntupla, incluindo as tradicionais sentenças meramente declaratórias, constitutivas e condenatórias, mais as executivas e as mandamentais. A mandamentalidade é uma eficácia, que certas sentenças têm, de mandar o sujeito desenvolver determinada conduta, não se limitando a declarar um direito, a constituir uma situação jurídica nova ou a condenar, autorizando a instauração do processo executivo. o que valoriza a sentença mandamental, em sua capacidade de promover a efetivação dos direitos, é a imediatidade entre seu momento de eficácia e a execução — enquanto que, entre o momento de eficácia da sentença condenatória e a execução, há um intervalo representado pelo tempo passado até que a demanda executiva venha a ser proposta e os atos constritivos da execução forçada, desencadeados.7 “a ação mandamental tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”.5(...) O sistema repele, todavia, a existência de sentenças que sejam somente mandamentais, sem serem condenatórias. O mandamento, ou comando a ter determinada conduta, é em alguns casos acrescido à eficácia de condenação, mas sem excluí-la. Existem portanto sentenças condenatórias puras e sentenças condenatórias mandamentais; e a eficácia de comando, ou mandamento, é acrescida pela lei nos casos em que o legislador entende conveniente, com o objetivo de promover com mais rapidez e agilidade a efetivação do preceito contido em sentença. é o caso dos arts. 461 e 461-A, trazidos pelos movimentos reformadores do Código de Processo Civil, bem como da sentença condenatória por obrigação de fazer ou não-fazer, regida pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, e da sentença concessiva de mandado de segurança, de raízes já bem mais antigas no direito brasileiro. Tanto quanto as condenatórias mandamentais, também as condenatórias puras especificam uma conduta a ser assumida pelo obrigado, o qual deve pagar, entregar, fazer, não-fazer, abster-se etc. (os alemães designam a sentença condenatória como sentença de prestação — Leistungsurteil). (...). O próprio Pontes De Miranda adverte que a eficácia mandamental nunca vem isolada, em uma sentença: associa-se sempre, segundo ele, uma declaração, constituição ou condenação.”

O direito positivo brasileiro endossa claramente essa posição, negando que as sentenças mandamentais sejam só mandamentais, sem antes disso serem condenatórias. Isso se vê na nova redação que a Reforma da Reforma dá ao art. 644 do Código de Processo Civil, dizendo: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou não-fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo” (red. lei n. 10.444, de 7.5.2002). Ou seja: primeiro tentam-se as medidas de coerção psicológica autorizadas pela eficácia mandamental da sentença, depois se vai ao processo executivo se aquelas não tiverem sido suficientemente eficazes. isso não seria possível se tais sentenças não tivessem também a eficácia de condenação porque, como é notório, das sentenças somente a condenatória é titulo para a execução forçada (art. 584, mc. 1).” (cf. Cândido Rangel Dinamarco in “A Reforma da Reforma”,  3ª Ed. revista e atualizada Malheiros Eds., 2002, , pás 225, 229 a 232)

54. cf. Ac. da 1ª Seção do STJ no AgRg no MS nº 2840-DF, REg. nº 1993/0014173-2, em sessão de 11/04/04, Rel. Min. ELIANA CALMON, publ. in DJU de 24/05/04, pág. 44

55. cf. Ac. da 1ª Seção do STJ no AgRg no MS nº 3525-DF, Reg. nº 1994/0022333-1, em sessão de 12/11/03, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, publ. in DJU de 19/12/03 p. 306.

56. cf. Inc. XXXV do art. 5º da CF/88 – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito“

57. cf. Candido R. Dinamarco in "Do Mandado de Segurança - Execução provisória" publ.in RT vol. 543/32.

58. cf. Hely Lopes Meirelles in "Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data" - 12ª Ed. Revista dos Tribunais - 1989 - págs. 50/51.

59. cf. Arruda Alvin in “Tratado de Direito Processual Civil”, 2ª Ed. RT, 1990, vol. 1, pág. 251.

60. cf. Ac. do STF-Pleno na MC em ADin nº 2.667-DF em sessão de 19/06/02, rel. Min. Celso de Mello publ. in RTJ vol. 190, págs. 874.

61. cf. Ac. do STF Pleno no MS 24268-MG, em sessão de 05/02/04, Rel.  Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, publ. in DJU de 17/09/04, pág. 53, EMENT VOL-02164-01 PP-00154, e in RDDP n. 23, 2005, p. 133-151,  RTJ VOL-191-03 pág.922

62. cf.  Ac. do STF Pleno no MS 24268-MG, em sessão de 05/02/04, Rel.  Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, publ. in DJU de 17/09/04, pág. 53, EMENT VOL-02164-01 PP-00154, e in RDDP n. 23, 2005, p. 133-151,  RTJ VOL-191-03 pág.922.

63. cf. Ac. da 2ª Turma do STF, no RE nº 172.084-1-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, publ. in JSTF, Lex Ed. S/A, vol. 198/227.

64. cf. Giuseppe Chiovenda in “Instituições de Direito Processual Civil”  tradução da 2ª Ed. Italiana por J. Magalhães Menegale, acompanhada por notas de Enrico  Tullio Liebman, Ed. Livraria Acadênmica- Saraiva e Cia., 1943, vol II, págs. 139/140. No mesmo sentido João Mendes de Almeida Júnior explica que “... em sentido técnico forense, recurso é a insistência na instância da causa, quer relativamente à decisão principal, quer relativamente a atos incidentes ou emergentes, provocada para Juízo ou Tribunal de grau superior ao do Juízo ou Tribunal anterior recorrido.” Assim  “quando, (...), a ação que já tem sentença no primeiro grau de jurisdição é insistida em Juízo superior, desde que este Juízo tenha competência para proferir outra sentença definitiva sobre a questão principal, a instância torna-se segunda em relação à primeira, terceira em relação à segunda, superior em suma, à antecedente instância, que se denomina inferior em relação ao grau de jurisdição. (cf. João Mendes de Almeida Júnior in “Direito Judiciário Brasileiro” 5ª Ed. Livraria Freitas Bastos S/A, 1960, pág. 365/366)

65. cf. José Frederico Marques in “Instituições de Direito Processual Civil”, 1ª Ed. Millennium atualizada, 2000, vol. IV, págs. 2/3.

66. cf. Carlos Maximiniano in “Comentários à Constituição de 1946” 5ª Ed. autalizada, L. E. Freitas Bastos S/A, 1954, vol. I, pág. 134

67. É numeroso e respeitável o rol dos que entendem ser a garantia do duplo grau de jurisdição uma derivação da própria organização constitucional do Poder Judiciário - seja em razão da previsão de tribunais competentes para o julgamento de recursos ordinários ou extraordinários (cf. A. Mendonça Lima, in “Introdução aos Recursos Cíveis”, ed.  RT, 1976, p. 140 ss) -, seja de outras garantias constitucionais, como a da “ampla defesa”, do “devido processo legal” (cf. J. Frederico Marques, in “Introdução ao Direito  Processual Civil”, Ed. Forense, 1960, IV/265, § 1000; Calmon dos Passos, in “O devido processo e o duplo grau de jurisdição”, Rev.  Forense 277/1, 1982; Ada P. Grinover, in “Os Princípios Constitucionais e o Código de  Processo Civil”, Ed. José Bushatsky, 1973, p. 137/147; Humberto Theodoro Jr., in “Estudos de Direito Processual Civil”, 1974, pág. 2/76; J. Celso de Mello Filho, in “Constituição Federal Anotada”, Ed. Saraiva, 1986, p. 437; Nelson Nery Jr., in “Recursos no Processo Civil”, ed.  RT, 1993, p. 260; Djanira Radamés de Sá, in “Duplo grau de Jurisdição - Conteúdo e Alcance Constitucional”, Ed. Saraiva, 1999, p. 99/109)

68. cf. Aderbal Torres de Amorim in "Recorribilidade da Decisão Denegatória de Liminar em Mandado de Segurança" publ. na RDP vol.73/153. Por seu turno J.J. Calmon de Passos nos ensina que “é da essência do Estado de direito existirem controles para os atos dos órgãos detentores de poder, colocando-se os da Administração Pública sob o crivo da fiscalização do Legislativo, do Judiciário e da opinião pública, mediante o processo eleitoral, num sistema de representatividade e participação; também submetido a controles políticos e jurisdicionais está o Poder Legislativo; o Judiciário, entretanto, apresenta-se quase imune a controles políticos que resultem do processo eleitoral e revelam-se bem frágeis os que sobre ele são efetiváveis pelo Legislativo e pelo Executivo. Destarte, a existência, no mínimo, de controles Internos ao próprio Judiciário se mostra como indeclinável, sob pena de se desnaturar uma característica básica do Estado de Direito, privilegiando-se, no seu bojo, agentes públicos que pairam acima de qualquer espécie de fiscalização ou disciplina quanto a atos concretos de exercício de poder por eles praticados.”  Com inegável juridicidade conclui que: “...eliminar qualquer tipo de controle da decisão é, inquestionavelmente, violar a garantia do devido processo legal e, mais que isso, atribuir ao juiz um papel que lhe foi negado, institucionalmente, pela Constituição, sem esquecer a particular circunstância de que a decisão proferida com violência ao direito objetivo é decisão da qual nasce uma lesão nova, ao direito subjetivo de alguém, lesão que não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário, nos precisos termos do mandamento constitucional.

69. cf. Ac. do STF Pleno no decisão Recurso em Habeas Corpus nº 79.785-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in RTJ vol. 183/1010.

70. cf.  Ac. da 1ª Turma do STF no HC nº 88420-PR, em sessão de 17/04/07, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, publ. in DJU de 08/06/07, pág. 37, EMENT VOL-02279-03 PP-00429

71. cf. Celso Neves in “Comentários ao Código de Processo Civil - Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973”, Ed. forense 1984, Vol. VII, págs. 229, 288, 290

72. cf. Dinamarco, Cândido in “Instituições  de Direito Processual Civil” Ed. Malheiros, São Paulo, 2001, vol. 2, págs. 642/643. No mesmo sentido a Jurisprudência há muito já assentou que a não incidência de custas sobre os embargos à execução abrange as custas de preparo da apelação, por enquadrar-se na exceção do art. 511 do CPC, como se pode ver das seguintes e elucidativas ementas:

 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RECURSO. PREPARO. DESERÇÃO. TAXA JUDICIARIA. NÃO INCIDÊNCIA.

Não é cabível a exigência do recolhimento da taxa judiciária, no preparo, quando da interposição de recursos contra decisões proferidas em sede de embargos á execução. Precedentes.

Recurso desprovido. Decisão unânime.” (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no R. Esp. nº 120.566-SP, Reg. nº 97.0012227-1, Rel. Min . DEMÓCRITO REINALDO, em sessão de 12/07/97, publ. in DJU de 08/09/97)

“PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - LEI Nº 4.952/85 - APELAÇÃO - DISPENSA DE PREPARO - OFENSA AO ART. 511 DO CPC - PRECEDENTES.

1 - não é cabível a exigência do recolhimento do preparo, quando da interposição de recursos interpostos em face de decisão proferida em sede de embargos à execução fiscal, porquanto a hipótese dos autos enquadra-se na exceção do parágrafo único, art. 511 do CPC.

2 - Recurso especial provido. Decisão unânime.” (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no R. Esp. nº 129.950-SP, Reg. nº 97.0029901-5, em sessão de 21/08/97, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, publ. In Dju de 29/09/97)

“RECURSO. DESERÇÃO. INTIMAÇÃO IRREGULAR DA PARTE.

A deserção não pode ser declarada se a parte apelante não foi devidamente intimada da conta, consoante os artigos 519, 234 e 247 do Código de Processo Civil.

No estado de direito, a plenitude do contraditório, bem como a garantia ampla do acesso a justiça sob o duplo grau de jurisdição, impõe seja afastada a pena de deserção se a respeito ocorre qualquer dúvida razoável. A cobrança de custas para recorrer aos tribunais e reminiscencia medieva.

Recurso especial conhecido pela letra a, e provido.” (cf. Ac. da 4ª turma do STJ no R. Esp. nº 8.593-MG, reg. nº 91.0003396-0, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, em sessão de 10/12/91, publ. in DJU de 24/02/91)

73. cf. Castro Nunes in “Da Fazenda Público em Juízo”,  2ª Ed. Livraria Freitas Bastos S.A, 1960, pág. 379.

74.  Nesse sentido nos ensina Humberto Theodoro Júnior que: “não se destina esse procedimento” [ação de execução fiscal] “a acertamento da relação creditícia nem à definição de responsabilidade, mas apenas à expropriação de bens do devedor para satisfação do direito do credor (Código Proc. Civil, art. 646).

Só o título líquido, certo e exigível pode autorizá-lo, como dispõe o art. 586 do mesmo Código, já que no bojo do processo executivo não há lugar para discussões e definições de situações controvertidas ou incertas.

0 acertamento é fato que precede à execução e que se consolida no título executivo (no caso, a “certidão de dívida ativa”). Daí a equiparação do título extrajudicial à sentença condenatória trânsita em julgado, para efeito de autorizar a execução por quantia certa ( CPC, art. 583), em caráter definitivo (idem, art. 587).

A execução fiscal não foge à regra da execução forçada. Assim é somente a divida ativa regularmente inscrita é que goza da presunção de liquidez e certeza (Lei nº 6.830, art. 3º). E, na definição da lei, é a inscrição prévia que se constitui "no ato de controle administrativo da legalidade”, sendo promovida “pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito”(art. 2º., § 3º).

Antes, portanto, de ingressar em juízo, tem a fazenda pública de promover o acertamento do seu crédito tanto objetiva como subjetivamente, mediante o procedimento da inscrição, para atribuir lhe liquidez e certeza, ou seja, para determinar, de forma válida, a existência do crédito tributário, a quantia dele e a responsabilidade principal e subsidiária por seu resgate. Em outras palavras, há de apurar-se antes da execução a existência da dívida, o que se deve e quem deve.

Somente depois da inscrição, que resolve todos esses problemas, e da extração da competente certidão de Dívida Ativa, - que é o título executivo fiscal -, é que estará a Fazenda habilitada a promover a execução em juízo.” (cf in "A Nova Lei de Execução Fiscal o outros Estudos de direito processual", Ed. LEUD Ltda,, 1982, págs. 2701/71)

75. Proclamando a nulidade das execuções baseadas em títulos ilíquidos e incertos por erros na indicação da quantia ou da causa legal, impugnados através de Embargos, o E. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decretado a nulidade das execuções assim viciadas como se pode ver da seguintes e elucidativas ementas:

“TRIBUTÁRIO. LIQUIDEZ E CERTEZA DA DÍVIDA. Lei Paulista 8.198/92. Alegada violação aos arts. 202 E 204 do CTN. Idem ao art. 3º  da lei 6.830/80. Inexistência. Certidão que contém parcela de débito anistiado, sem possibilidade de sua identificação.

1 — Se a certidão da dívida contém, de modo global, débitos cujas parcelas foram anistiadas, por legislação posterior à sua emissão, perde a presunção de liquidez e certeza.

2 — Anistiado parte do débito, cabe à fazenda pública, adotando procedimento administrativo regular, substituir a certidão da dívida até a sentença. não o fazendo, a insubsistência do título se caracteriza, por ter perdido a liquidez e a certeza.

3 — Lei Paulista (nº  8.198/92) que determinou a não exigência do ICMS incidente sobre a alimentação fornecida por bares e restaurantes até a data de sua publicação.

4 — Recurso especial conhecido e não provido.” (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no REsp. nº  79.234-SP - Reg. nº 95.0058210-4, Rel. Min. José Delgado publ. in RSTJ vol. 82/81-85)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL — AGRAVO DE INSTRUMENTO — PROCESSO DE EXECUÇÃO — EMBARGOS DO DEVEDOR — NULIDADE — VÍCIO FUNDAMENTAL — ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO — CABIMENTO — ARTIGOS 267, § 3º; 585, II; 586; 618, I, DO CPC.

I — Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

II — Recurso conhecido e provido.” (cf. Ac. da 3ª Turma do E. STJ no R. Esp. nº 13.960-SP - Registro nº 91.0017519-6, Min. Waldemar Zveiter, publ. in RSTJ vol. 40/447-451)

76. cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no REsp 599.813-RJ, REg. nº 2003/0184373-5, em sessão de 04/03/04, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 10/05/04 p. 200.

77. cf. Lei nº 8.950, de 13/12/94 - DOU de 14/12/94; Lei nº 10.444, de 07/05/02 - DOU de 08/05/02 - em vigor 3 meses após a publicação; Lei nº 11.232, de 22/12/05 - DOU de 23/12/05 - em vigor 6 meses após a publicação; Lei nº 11.382, de 06/12/06 - DOU de 07/12/06 - em vigor 45 dias após a publicação.

78. Carlos Bernal Pulido in “El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales” Ed. C.E.P.C, Madrid, 2003, págs. 560, 561,595 a 597.

79. cf. Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz in n “Constituição de 1988 e Processo - Regramentos e Garantias Constitucionais do Processo” ed. Ssaraiva, 1989, págs. 10, 39, 40, 55, 56 e 59

80. cf. Ac. do STF Pleno na MC em ADIn nº 1.910-DF, em sessão de  22/04/04, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in DJU de 27/02/04, pág. 19,  EMENT VOL-02141-02 PP-00408 e in RTJ vol. 189, pág. 513

81. cf. Ac. do STF Pleno, na ADInQO nº 2010-DF, em sessão de 30/09/99, Rel. Min. Celso Mello, publ. in DJU de  12/04/02, pág. 51, e in RTJ vol. 181/73

82. Nesse sentido a Jurisprudência do E. STJ já assevera as diferenças de risco de dano entre a Execução Fiscal e a execução civil asseverando que “a regra de que a execução torna-se definitiva, após a rejeição dos embargos, deve ser encarada com reservas, quando se trata de execução fiscal. É que, na eventualidade de o recurso vir a ser provido, após a alienação do bem penhorado, o dano sofrido pelo executado torna-se praticamente irreversível. De fato, quando o exequente é pessoa de direito privado, a pessoa que teve o seu patrimônio injustamente alienado, tem quase sempre, em seu favor alguma garantia, ou, quando menos, o processo de repetição é razoavelmente ágil. Na execução promovida pelo Estado, tudo é diferente. Em primeiro lugar, não é possível exigir-se caução do Estado. Depois, o processo de repetição contra a fazenda pública deságua na dolorosa fila dos precatórios.” (cf. Ac. da 1ª Turma so STJ no REsp 299550-RJ, Reg. nº 2001/0003455-1, em sessão de 06/11/01, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, publ. in DJU de 25/02/02 p. 222). No mesmo sentido aquela E. Corte de Justiça já ressaltou que “a alienação de bens penhorados antes do julgamento da apelação proposta poderá acarretar dano de difícil reparação, uma vez que, caso provido o recurso, não poderá obter de volta os bens alienados, tendo em vista os direitos assegurados ao adquirente de boa-fé.” (cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no AgRg no REsp nº 522782-RS, Reg. nº 2003/0041522-2, em sessão de  09/09/03, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 20/10/03 p. 223 e in RNDJ vol. 50 p. 114)

83. cf. Ac. da 1ª Turma so STJ no REsp 299550-RJ, Reg. nº 2001/0003455-1, em sessão de 06/11/01, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, publ. in DJU de 25/02/02 p. 222.

84. cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no AgRg no REsp nº 522782-RS, Reg. nº 2003/0041522-2, em sessão de  09/09/03, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 20/10/03 p. 223 e in RNDJ vol. 50 p. 114

85. cf. Ac. do STF no RE nº 402.769-1-RS, rel. Min. Celso de Mello, publ. no DJ de 06/04/05 e in RDDT vol. 117/207

86. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp nº 857614-SP, Reg. nº 2006/0138381-0, em sessão de 04/03/08, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 30/04/08.

87. cf Humberto Theodoro Júnior in "A Nova Lei de Execução Fiscal o outros Estudos de direito processual", Ed. LEUD Ltda,, 1982, págs. 70/71.

88. cf. AC. da 2ª Turma do STJ no REsp nº 407299-SP, Relª Minª Eliana Calmon, publ. in DJU de 17/05/04.

89. cf. Castro Nunes in “Da Fazenda Público em Juízo”,  2ª Ed. Livraria Freitas Bastos S.A, 1960, pág. 379.

90. cf. Ac. da 1ª Turma do STJ no REsp 599.813-RJ, REg. nº 2003/0184373-5, em sessão de 04/03/04, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 10/05/04 p. 200.

91. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp nº 714792-RS, REg. nº 2004/0183722-8, em sessão de 25/04/2006, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 01/06/06 p. 154

92. Cf. Enrique R. Aftalion, Fernando Garcia Olano e José Vilanova in “Introduccion AL Derecho - Nociones Preliminares – Teoria General Enciclopédia Jurídica – Historia de las Ideas”, Ed. Cooperadora de Derecho y” Ciências Sociales, Buenos Aires, 1975,, pág. 245; no mesmo sentido cf. Carlos Cossio inTeoria  Egologica Del Derecho Y El Concepto Jurídico de Libertad, 2ª Ed. Albeledo Perrot, Argentina, 1964, págs. 692 a 701.

93. cf. AC. da 1ª Turma do STJ no REsp. nº 505.460, rel. Min. Francisco Falcão, publ. no DJU de 10/05/04 e na RDDT vol. 106/146)

94. cf. Ac. do STF Pleno na MC em ADIn nº 1.910-DF, em sessão de  22/04/04, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in DJU de 27/02/04, pág. 19,  EMENT VOL-02141-02 PP-00408 e in RTJ vol. 189, pág. 513

95. Vide Cândido Rangel Dinamarco, nota 53, supra, sobre as inovações da reforma da Lei adjetiva (A reforma da reforma cit., p. 225, 229 a 232). Ao explicitar as inovações da reforma da lei adjetiva Cândido Rangel Dinamarco ensina que: “Por obra da Reforma, uma disposição de início voltada à efetivação de obrigações inerentes às relações de consumo passou a disciplinar amplamente a tutela jurisdicional referente a todas as obrigações de fazer ou de não-fazer. Depois, a nova reforma ampliou a área de aplicação dessa técnica, para incluir também as obrigações de entregar coisa (art. 461-A, red. lei n. 10.444, de 7.5.2002) -  de modo a erigir o art. 461 do Código de Processo Civil em verdadeiro estatuto da execução referente às obrigações específicas em geral. Essa disciplina tem dimensão suficiente para abranger todas as obrigações específicas ocorrentes na vida das pessoas, quer as de origem legal, quer as contratuais; e a ideia central, residente ao centro dessas inovações, é a de proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final, que constitui objeto de uma obrigação específica, precisamente aquela situação jurídica final que ele tem o direito de obter (Chiovenda).5Uma vez incluídas no Código de Processo Civil, essas inovações positivaram no sistema processual geral vigente no país a categoria das sentenças mandamentais, que são um conceito desenvolvido entre nós por Pontes De Miranda e sempre sujeito a muitas divergências e oposições. Na formulação proposta por este, em vez de uma classificação tríplice das sentenças de mérito ter-se-ia uma classificação quíntupla, incluindo as tradicionais sentenças meramente declaratórias, constitutivas e condenatórias, mais as executivas e as mandamentais. A mandamentalidade é uma eficácia, que certas sentenças têm, de mandar o sujeito desenvolver determinada conduta, não se limitando a declarar um direito, a constituir uma situação jurídica nova ou a condenar, autorizando a instauração do processo executivo. o que valoriza a sentença mandamental, em sua capacidade de promover a efetivação dos direitos, é a imediatidade entre seu momento de eficácia e a execução — enquanto que, entre o momento de eficácia da sentença condenatória e a execução, há um intervalo representado pelo tempo passado até que a demanda executiva venha a ser proposta e os atos constritivos da execução forçada, desencadeados.7 “a ação mandamental tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”.5(...) O sistema repele, todavia, a existência de sentenças que sejam somente mandamentais, sem serem condenatórias. O mandamento, ou comando a ter determinada conduta, é em alguns casos acrescido à eficácia de condenação, mas sem excluí-la. Existem portanto sentenças condenatórias puras e sentenças condenatórias mandamentais; e a eficácia de comando, ou mandamento, é acrescida pela lei nos casos em que o legislador entende conveniente, com o objetivo de promover com mais rapidez e agilidade a efetivação do preceito contido em sentença. é o caso dos arts. 461 e 461-A, trazidos pelos movimentos reformadores do Código de Processo Civil, bem como da sentença condenatória por obrigação de fazer ou não-fazer, regida pelo art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, e da sentença concessiva de mandado de segurança, de raízes já bem mais antigas no direito brasileiro. Tanto quanto as condenatórias mandamentais, também as condenatórias puras especificam uma conduta a ser assumida pelo obrigado, o qual deve pagar, entregar, fazer, não-fazer, abster-se etc. (os alemães designam a sentença condenatória como sentença de prestação — Leistungsurteil). (...). O próprio Pontes De Miranda adverte que a eficácia mandamental nunca vem isolada, em uma sentença: associa-se sempre, segundo ele, uma declaração, constituição ou condenação.”

O direito positivo brasileiro endossa claramente essa posição, negando que as sentenças mandamentais sejam só mandamentais, sem antes disso serem condenatórias. Isso se vê na nova redação que a Reforma da Reforma dá ao art. 644 do Código de Processo Civil, dizendo: “A sentença relativa a obrigação de fazer ou não-fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo” (red. lei n. 10.444, de 7.5.2002). Ou seja: primeiro tentam-se as medidas de coerção psicológica autorizadas pela eficácia mandamental da sentença, depois se vai ao processo executivo se aquelas não tiverem sido suficientemente eficazes. isso não seria possível se tais sentenças não tivessem também a eficácia de condenação porque, como é notório, das sentenças somente a condenatória é titulo para a execução forçada (art. 584, inc. 1).” (cf. Cândido Rangel Dinamarco in “A Reforma da Reforma”,  3ª Ed. revista e atualizada Malheiros Eds., 2002, , pás 225, 229 a 232)

96. cf. AC. da 2ª Turma do STF na Rcl. nº 1728-DF, em sessão de 06/11/01, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, publ. in DJU de 19/12/01, pág. 5 , EMENT VOL-02054-02 pág. 217.

 

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JURISPRUDÊNCIA CITADA

STF

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STF Pleno na ADI-MC nº 2010-DF, em sessão de  30/09/99, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 12/04/02, pág. 51, EMENT VOL-02064-01, pág. 86.

STF - Pleno, na ADIn nº 2.010, rel. Min. Celso de Mello, publ. in RTJ vol. 181/73.

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STF-Pleno na MC em ADin nº 2.667-DF em sessão de 19/06/02, rel. Min. Celso de Mello publ. in RTJ vol. 190, págs. 874.

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STF Pleno ADI 2970-DF, em sessão 20/04/2006, Min. Rel. ELLEN GRACIE, publ. in DJU de DJ 12/05/06, pág. 04 EMENT VOL-02231-01, pág. 0163 e in RTJ vol. 200-01/056.

STF Pleno na AC-AgR-QO nº 1033-DF, em sessão de 25/05/06,  Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 16/06/06, pág. 04, EMENT VOL-02237-01, pág.21,  e in LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 5-26.

STF Pleno no decisão Recurso em Habeas Corpus nº 79.785-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, publ. in RTJ vol. 183/1010.

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1ª Turma do STF no Ag. Reg. no AI nº 682.381, em sessão de 22/09/09, Rel. Min. Marco Aurélio, publ. in DJU de 03/12/09, pág. 32 e in RDDT vol. 174/240.

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2ª turma do STF no AI 582280 AgR-RJ, em sessão de  12/09/2006, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de DJ 06/11/06, pág. 41,EMENT VOL-02254-06, pág. 1186

STF no RE nº 402.769-1-RS, rel. Min. Celso de Mello, publ. no DJ de 06/04/05 e in RDDT vol. 117/207

2ª Turma do STF no RE-AgR nº 322348-SC, em sessão de 12/11/02, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. in DJU de 06/12/02, pág. 74, EMENT VOL-02094-03, pág.558.

2ª Turma do STF no Ag. Reg. no AI nº 241.201, rel. Min. Celso de Mello, publ. in RTJ vol.  183/371.

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STJ

1ª Seção do STJ no AgRg na MC nº 12830- DF Reg. nº 2007/0115358-0, em sessão de 10/10/07, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de  05/11/07 p. 214.

1ª Seção do STJ no AgRg no MS nº 2840-DF, REg. nº 1993/0014173-2, em sessão de 11/04/04, Rel. Min. ELIANA CALMON, publ. in DJU de 24/05/04, pág. 44

1ª Seção do STJ no AgRg no MS nº 3525-DF, Reg. nº 1994/0022333-1, em sessão de 12/11/03, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, publ. in DJU de 19/12/03 p. 306.

1ª Turma do STJ no REsp 724710-RJ, Reg. nº 2005/0018624-3, em sessão de 20/11/07, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 03/12/07 p. 265.

1ª Turma do STJ no REsp nº 664856-PR, Reg. nº 2004/0079814-0, em sessão de 06/04/06, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de  02/05/06 p. 253

1ª Turma do STJ no REsp nº 785652-MA, reg. nº 2005/0162958-1, em sessão de 21/03/06, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 03/04/06 pág. 276 e in  RT vol. 851 p. 181.

1ª Turma do STJ no RMS nº 746-RJ Reg. nº 1990/0013070-0, em sessão de 29/09/93, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, publ. in DJU de  25/10/93 p. 22451 e in RSTJ vol. 63 p. 137

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1ª Turma do STJ no REsp 677585-RS, Reg. nº 2004/0126889-8, em sessão de 06/12/05, Rel Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 13/2/06 p. 679)

1ª Turma do STJ no AgRg no REsp nº 522782-RS, Reg. nº 2003/0041522-2, em sessão de  09/09/03, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 20/10/03 p. 223 e in RNDJ vol. 50 p. 114

1ª Turma do STJ no REsp nº 857614-SP, Reg. nº 2006/0138381-0, em sessão de 04/03/08, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 30/04/08.

1ª Turma do STJ no REsp 599.813-RJ, REg. nº 2003/0184373-5, em sessão de 04/03/04, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, publ. in DJU de 10/05/04 p. 200.

1ª Turma no STJ no REsp 299550-RJ, Reg. nº 2001/0003455-1, em sessão de 06/11/01, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, publ. in DJU de 25/02/02 p. 222.

1ª Turma do STJ no REsp. nº 505.460, rel. Min. Francisco Falcão, publ. no DJU de 10/05/04 e na RDDT vol. 106/146)

1ª Turma do STJ no RESP nº 828.106-SP, Reg. nº 200600690920, em sessão de 02/05/06, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, publ. in DJU de 15/05/06, pág. 186

1ª Turma do STJ no R. Esp. nº 129.950-SP, Reg. nº 97.0029901-5, em sessão de 21/08/97, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, publ. In Dju de 29/09/97)

1ª Turma do STJ no R. Esp. nº 120.566-SP, Reg. nº 97.0012227-1, Rel. Min . DEMÓCRITO REINALDO, em sessão de 12/07/97, publ. in DJU de 08/09/97)

1ª Turma do STJ no REsp. nº  79.234-SP - Reg. nº 95.0058210-4, Rel. Min. José Delgado publ. in RSTJ vol. 82/81-85

1ª Turma do STJ no REsp nº 714792-RS, REg. nº 2004/0183722-8, em sessão de 25/04/2006, Rel. Min. LUIZ FUX, publ. in DJU de 01/06/06 p. 154

2ª Turma do STJ no REsp nº 407299-SP, Relª Minª Eliana Calmon, publ. in DJU de 17/05/04.

3ª Turma do E. STJ no R. Esp. nº 13.960-SP - Registro nº 91.0017519-6, Min. Waldemar Zveiter, publ. in RSTJ vol. 40/447-451

4ª turma do STJ no R. Esp. nº 8.593-MG, reg. nº 91.0003396-0, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, em sessão de 10/12/91, publ. in DJU de 24/02/91

5ª Turma do STJ no RMS nº 17885-RJ, Reg. nº 2004/0017421-0, em sessão de  15/09/05, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, publ. in DJU de 10/10/05 p. 396.

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